武穴市城市建设综合开发总公司与武穴市广济大商园置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告武穴市城市建设综合开发总公司，住所地：武穴市龙潭路39号。
法定代表人周清水，该公司经理。
委托代理人郭太华，武穴市武穴法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。
被告武穴市广济大商园置业有限公司，住所地：湖北省武穴市永宁大道广济大商园。
法定代表人刘虹，该公司总经理。
委托代理人徐新明，该公司职工。代理权限：一般代理。
委托代理人陈开平，该公司职工。代理权限：特别授权。
第三人中国有色金属工业第六冶建设公司。
法定代表人任红光，该公司经理。
委托代理人黄守库、丁晓军，系该公司职工。代理权限：一般代理。
第三人东方伟业建筑工程有限公司，原武汉市新威建筑安装工程公司，住所地：湖北省武汉市新洲区旧街。
法定代表人王双红，该公司总经理。
委托代理人蔡小林，湖北乾泰律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托代理人陈松林，该公司项目负责人。代理权限：特别授权。

原告武穴市城市建设综合开发总公司（以下简称城建综合公司）诉被告武穴市广济大商园置业有限公司（以下简称商园置业公司），第三人东方伟业建筑工程有限公司（以下简称东方公司）建设工程施工合同工程款结算纠纷一案，本院于2011年8月29日作出（2007）黄民一初字第11号民事判决，商园置业公司不服上述判决，向湖北省高级人民法院提出上诉。2012年10月29日，湖北省高级人民法院作出（2012）鄂民一终字第78号民事裁定发回重审。本院于2012年11月20日立案受理后，依法组成由审判员张焱奇担任审判长，审判员廖刚、涂建锋参加的合议庭，并依法追加中国有色金属工业第六冶建设公司（以下简称六冶公司）为本案的第三人参加诉讼，于2013年1月9日、2013年8月30日公开开庭审理了本案。原告城建综合公司的法定代表人周清水、委托代理人郭太华，被告商园置业公司的委托代理人徐新明、陈开平，第三人六冶公司的委托代理人黄守库、丁晓军，第三人东方公司的委托代理人蔡小林、陈松林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，2002年11月1日，徐新明代表被告商园置业公司与王长德代表“六冶公司”签订了一份关于建设广济大商园项目工程的《建设工程施工合同》。合同约定：工程内容为大商园主体工程A、B、C、D、E、F、G区二层、三层土建；承包范围包括土建、建筑、装饰、水电安装等包工包料；合同价款约为1200万元。2002年11月2日，徐新明代表被告商园置业公司和王长德代表“六冶公司”又签订了一份补充协议，约定如任何一方违约，则应按合同价款的3%来承担违约责任等。2002年11月4日，王长德代表“六冶公司”又与周清水代表原告城建综合公司签订了一份《工程联营施工合同》。合同约定，“六冶公司”将其承包的广济大商园工程转包给城建综合公司施工，工程价款约为1200万元。经核实，第三人六冶公司无王长德以及王长德的授权委托书内容不真实。2002年11月2日，被告商园置业公司向“六冶公司”发出了进场通知书。2002年11月6日，“六冶公司”向原告城建综合公司下达开工令，并任命原告城建综合公司的法定代表人周清水为“六冶公司”武穴广济大商园工程项目部经理。2002年11月20日、2002年12月25日，被告商园置业公司分两次收到原告城建综合公司代“六冶公司”交纳的办理施工许可证的保证金共计2万元。为完成广济大商园工程施工任务，原告先后与黄良武签订了《工程联营施工合同》，与夏亚斌、张绪波签订了《广济大商园工程承包施工合同》，将其承包的工程分包给黄良武和夏亚斌、张绪波施工。因工程设计的变更，经被告商园置业公司现场代表张晓帆确认，城建综合公司共用去钢筋改制费1618.20元。因未办理施工许可证和监督检测手续及前期底层工程质量问题，武穴市质监站于2003年7月15日、2003年9月18日、2003年12月29日先后三次向工地下达了建筑工程质量监督停工通知。至2003年11月，原告已完成广济大商园东片第二层部分工程量，后因底层工程质量问题而导致停止施工，等待被告商园置业公司处理盖板。2003年12月26日，原告城建综合公司向被告商园置业公司去函，要求结算该公司已完成的第二层东片的工程款并转交机械设备工具、材料等。转交机械设备工具、材料等的明细表上载明转交的机械设备工具、材料等总价款为116497元。2003年12月28日，被告商园置业公司现场代表张晓帆在该函上签字“同意协调处理”。
本案在审理过程中，城建综合公司请求对该公司在商园置业公司所做的工程量进行鉴定，并向本院提出书面鉴定申请。本院依法委托湖北中衡信工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2013年11月28日出具《关于退回工程造价鉴定委托书的函》，以无法清点柱子的数量以及双方对实际施工内容争议较大、难以确定施工范围以致无法鉴定，将该委托鉴定书予以退回。
另查明：原告城建综合公司与黄良武签订《工程联营施工合同》后，黄良武在施工过程中认为原告城建综合公司违约，向武穴市人民法院提起诉讼，请求终止合同，由城建综合公司赔偿损失并主张违约金。武穴市人民受理后于2003年12月26日作出（2003）武民二初字第343号民事判决，该判决已发生法律效力。该判决书中认定了关于黄良武在武穴市广济大商园CE区土建部分工程结算价为147437.68元（142850.65元＋4587.03元）。原告城建综合公司在与夏亚斌、张绪波签订施工合同后，该工程实际由夏亚斌独立完成，夏亚斌认为其施工的工程完工后，城建综合公司一直未结算工资，遂向武穴市人民法院提起诉讼要求城建综合公司支付下欠工资款75175.62元。武穴市人民法院受理后于2014年9月28日作出（2014）鄂武穴民初字第01159民事判决，该判决已发生法律效力。该判决认定关于夏亚斌在武穴市广济大商园的工程款，其中城建综合公司已付夏亚斌40000元，下欠夏亚斌人员工资款75175.62元。
还查明：2005年2月2日，武汉市新威建筑安装工程公司名称变更为武汉市新威建筑安装工程有限公司。2009年10月23日，武汉市新威建筑安装工程有限公司名称变更为东方伟业建筑工程有限公司。

本院认为：被告商园置业公司作为武穴广济大商园工程建设单位，与王长德代表的“六冶公司”签订的关于建设广济大商园项目工程的《建设工程施工合同》，以及王长德代表的“六冶公司”与原告城建综合公司签订的《工程联营施工合同》，因第三人六冶公司已提供证据证实了该公司无王长德该人以及王长德的授权委托书是假的，王长德并未取得第三人六冶公司的授权委托，且六冶公司对上述合同均不予认可，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”，故上述合同对第三人六冶公司不发生效力，城建综合公司依据上述合同要求六冶公司承担责任的请求不能成立，本院不予支持。而本案中涉及的“六冶公司”与原告城建综合公司签订的《工程联营施工合同》未经发包人商园置业公司同意，将承包的全部建设工程转包给原告，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二、三款规定，“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”、“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”原告城建综合公司与“六冶公司”签订的《工程联营施工合同》应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因该工程未经竣工验收，故依法不能参照合同的约定支付工程价款。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案所涉建筑工程，应按施工单位实际完成的工程量据实结算。城建综合公司作为实际施工人，可就其实际完成的工程量向发包人商园置业公司主张权利。本案中城建综合公司请求对该公司在商园置业公司所做的工程量进行鉴定，而鉴定机关无法对城建综合公司所做的工程量进行鉴定。原告城建综合公司承接工程后，将工程先后分包与黄良武和夏亚斌。根据已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，能够确认黄良武和夏亚斌实际完成的工程量，故黄良武和夏亚斌实际完成的工程量即视为城建综合公司所完成的工程量，则城建综合公司实际完成的工程量为262613.3元（黄良武完成的部分142850.65元＋4587.03元和夏亚斌完成的部分40000元＋75175.62元）。至于原告提交给被告商园置业公司的机械、设备、材料、工具等价款，虽然只是原告单方面的估算，但被告商园置业公司的现场代表张晓帆已经签字“同意协调处理”，并未对价款提出异议，视为该公司认可上述价款，故对原告要求被告商园置业公司给付116497元的机械、设备、材料、工具款的诉讼请求，本院依法予以支持。因被告商园置业公司单方面作出工程设计的变更，导致原告额外支出钢筋改制费1618.20元，且该几项费用均有被告商园置业公司的现场代表张晓帆签字认可，故该损失应由被告商园置业公司承担。原告代“第三人六冶公司”垫付的办理施工许可证的保证金，有被告商园置业公司出具的收条且该公司认可该事实，故被告商园置业公司依法应予返还。因原告的停工系第一层质量问题所致，在向被告商园置业公司汇报后，仍不能得到及时的解决，原告事先所订购的预制板不能用于工地，致使原告承担了15万元的损失。因停工的原因系商园置业公司所致，故该15万元损失应由商园置业公司承担赔偿责任。至于原告主张合同违约金36万元，因合同无效导致违约金条款也无效，故原告主张违约金的请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十二条第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：

一、限被告武穴市广济大商园置业有限公司于本判决生效之日起三十日内给付原告武穴市城市建设综合开发总公司工程款262613.3元及利息（利息自2003年12月28日起计算，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计至付清之日止。）
二、限被告武穴市广济大商园置业有限公司于本判决生效之日起三十日内返还原告武穴市城市建设综合开发总公司代交的办理施工许可证保证金20000元。
三、限被告武穴市广济大商园置业有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿原告武穴市城市建设综合开发总公司损失268115.2元（150000元＋1618.20元＋116497元）。
四、驳回原告武穴市城市建设综合开发总公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费17490元，诉讼保全费5000元，共计22490元，由原告武穴市城市建设综合开发总公司负担7490元，由被告武穴市广济大商园置业有限公司负担15000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或湖北省高级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省高级人民法院，并预交上诉案件受理费17490元（湖北省高级人民法院的开户银行为中国农业银行湖北省分行东湖支行，开户账号为05×××69，开户户名为湖北省财政厅预算外资金财政专户）。在上诉期满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。

审判长　　张焱奇 审判员　　廖　刚 审判员　　涂建锋

书记员：吴慧娟