武汉银丰建筑装饰工程有限公司、张某某执行分配方案异议之诉二审民事判决书

上诉人（原审原告）:武汉银丰建筑装饰工程有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区走马岭走新路***号（13）。
法定代表人:李传武，该公司董事长。
委托诉讼代理人:黄勇华，湖北正堂律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人（原审被告）：张某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。
委托诉讼代理人：洪文恕，湖北中和信律师事务所律师。代理权限：代为申请执行，提起并参与执行异议程序（包含对执行法院分配方案的异议）的上诉，申诉和申请抗诉，再审，办理相关执行事实，收转执行款物，接收法律文书。
委托诉讼代理人：邹珍，湖北中和信律师事务所律师。代理权限：代为申请执行，提起并参与执行异议程序（包含对执行法院分配方案的异议）的上诉，申诉和申请抗诉，再审，办理相关执行事实，收转执行款物，接收法律文书。
上诉人（原审被告）：武汉龙达房地产开发有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖金银湖新桥三村**栋**号。
法定代表人：颜金田，该公司董事长。
委托诉讼代理人：凃勇，湖北立丰律师事务所律师。代理权限：一般代理。
委托诉讼代理人：黄艳妮，湖北立丰律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）：李大治，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省大悟县。
被上诉人（原审被告）：李华丽，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。
被上诉人（原审被告）：颜其明，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省大悟县。
被上诉人（原审被告）：颜杰，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省大悟县。
被上诉人（原审被告）：董治涛，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省大悟县。
被上诉人（原审被告）：颜进，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省大悟县。
上述六被上诉人李大治、李华丽、颜其明、颜杰、董治涛、颜进的共同委托诉讼代理人：颜善祥，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省大悟县。代理权限：代为起诉，申诉，承认、变更、放弃诉讼请求，进行调解、和解，提起反诉、上诉，代领收法律文书，申请执行等。
被上诉人（原审被告）：黄刚，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省大悟县。
委托诉讼代理人：余秋薇，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省大悟县城关镇西岳大道**号*幢***室。公民身份号码：。系黄刚之妻。代理权限：代为出庭，自行和解、接受和解，承认、放弃、变更诉讼请求，申请撤诉，申请执行，代为签署有效文书等。
被上诉人（原审被告）:武汉龙达房地产开发有限公司孝感分公司。住所地：湖北省孝昌县平安大道***号。
负责人：颜金田，该分公司经理。
被上诉人（原审第三人）：颜金田，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省武汉市东西湖区。
被上诉人（原审第三人）：颜红丽，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省武汉市东西湖区。
上述三被上诉人武汉龙达房地产开发有限公司孝感分公司、颜金田、颜红丽的共同委托诉讼代理人：凃勇，湖北立丰律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上述三被上诉人武汉龙达房地产开发有限公司孝感分公司、颜金田、颜红丽的共同委托诉讼代理人：黄艳妮，湖北立丰律师事务所律师。代理权限：一般代理。

上诉人武汉银丰建筑装饰工程有限公司（以下简称银丰公司）、上诉人张某某、上诉人武汉龙达房地产开发有限公司（以下简称龙达公司）因与被上诉人李大治、李华丽、黄刚、颜其明、颜杰、董治涛、颜进、武汉龙达房地产开发有限公司孝感分公司（以下简称龙达孝感分公司）、颜金田、颜红丽执行分配方案异议之诉一案，湖北省大悟县人民法院作出（2017）鄂0922民初146号民事判决。银丰公司不服，向本院提起上诉，本院经审理，作出（2017）鄂09民终813号民事裁定，撤销原判，发回湖北省大悟县人民法院重审。湖北省大悟县人民法院经重审，作出（2018）鄂0922民初2号民事判决，银丰公司、张某某、龙达公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月16日立案受理后，依法组成合议庭于2018年9月13日公开开庭进行了审理。银丰公司的委托诉讼代理人黄勇华，张某某及其委托诉讼代理人洪文恕，龙达公司、龙达孝感分公司、颜金田、颜红丽的共同委托诉讼代理人凃勇，颜进及李大治、颜进、李华丽、颜其明、颜杰、董治涛的共同委托诉讼代理人颜善祥，黄刚的委托诉讼代理人余秋薇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
对李大治、李华丽、颜其明、颜杰、董治涛、颜进提交的证据，各方当事人的质证意见如下：银丰公司对证据一、二均无异议。张某某认为证据一为复印件，不符合证据的法定形式，是否真实不能确定，不具有合法性、规范性；张某某的抵押权是依法办理，如案涉土地已查封不可能办理抵押，大悟法院已查清均是在没有查封的情况下办理的土地抵押和他项权证，土地抵押的效力及于在建房屋，并非只对在建工程的抵押；证据一与本案无关，张某某上诉的理由为没有在执行中享有优先受偿权，确定了优先权后，应撤销相应的其他执行裁定、协助执行通知，但一审判决未予阐述。认为证据二为复印件，不具备证据的法定形式；从内容上看，第一份裁定书是在颜善祥的一般债权执行后，才执行给张某某，实际中侵害张某某的优先受偿权，第一份裁定为无效证据。第二份裁定，从内容上看，优先预留张某某的执行财产，因优先权不存在预留，所阐述的事由给予了张某某优先权与事实不符，违背了孝感中院的裁定。龙达公司、龙达孝感分公司、颜金田、颜红丽认为证据一真实，但对证明目的有异议，理由：1.证据一不属于新证据，在其他程序中已经质证；2.张某某的优先受偿权已经被孝感中院生效判决（2016）鄂09民终205号判决确认；3.抵押合同虽然是土地抵押，但是最高院判例明确抵押土地的及于土地上的附属物、房屋。认为证据二的真实性无异议，但对证明目的不认可，理由：1.两份裁定书均没有证明张某某的债权已经实现；2.两份裁定书均没有否定张某某的优先受偿权。黄刚认为证据一、二均不需要质证。
对各方当事人提交的证据，本院认证如下：因各方当事人对龙达公司提交证据的真实性无异议，故本院对龙达公司提交证据的真实性予以确认；该六份裁定书为案件进入再审、中止执行，并非执行依据被撤销，不影响本案的审理，故对其证明目的不予采信。虽然张某某认为李大治、李华丽、颜其明、颜杰、董治涛、颜进提交的证据均为复印件，但银丰公司、龙达公司、龙达孝感分公司、颜金田、颜红丽对其真实性均无异议、认为在执行程序中已经过质证，本院对其真实性予以确认；但本院作出的（2016）鄂09民终205号生效民事判决已认定，张某某享有优先受偿权，故对李大治、李华丽、颜其明、颜杰、董治涛、颜进的证明目的不予采信。
二审经审理，对一审法院认定的与本案当事人提起诉讼请求有关的事实予以确认，对与本案当事人提起诉讼请求无关的事实不作评判。另查明：一、2012年6月26日，龙达公司与银丰公司签订建设工程施工合同，约定由银丰公司承建金果苑项目二期工程。银丰公司依合同向龙达公司缴纳工程质量保证金300万元。在银丰公司缴纳300万元保证金后，龙达公司没有依约通知银丰公司施工，双方引发纠纷。银丰公司于2013年11月7日向本院提起诉讼，经本院主持调解，双方达成协议，本院制作2013鄂孝感中民二初字第00042号《民事调解书》予以确认。《民事调解书》内容：“1.解除银丰公司与龙达孝感分公司、龙达公司于2012年6月26日签订的孝昌县××路金果·百利山二期建筑工程《协议书》；2.由龙达孝感分公司、龙达公司于2014年4月25日前向银丰公司返还保证金人民币300万元，并赔偿损失人民币82万元，扣减已支付人民币62万元后，合计支付人民币320万元；3.案件受理费42800元，减半收取21400元，财产保全费5000元，合计26400元，由龙达孝感分公司、龙达公司负担。银丰公司已预交47800元，在履行中由龙达孝感分公司、龙达公司一并支付给银丰公司。”二、银丰公司向本院提起诉讼时已申请了财产保全，本院于2013年11月11日作出（2013）鄂孝感中民二初字第00042-1号《民事裁定书》及（2013）鄂孝感中民二初字第00042-2号、（2013）鄂孝感中民二初字第00042-3号《协助执行通知书》，并于同日采取了财产保全措施，“查封龙达公司及其孝感分公司所属的房产、孝昌县××路金果·百利山一单元1201、804、1703，二单元404、904、704等房产”（该查封为首封）、“查封龙达公司及其孝感分公司所属的土地孝昌国用（2009）第420921000086号壹宗”。因龙达公司、龙达孝感分公司未按期履行上述民事调解书，银丰公司于2014年5月14日向本院申请强制执行。本院于同年5月22日立案受理，案件编号：2014鄂孝感中执字第00013号。2015年7月2日，本院作出（2014）鄂孝感中民二执字第00013-3号《执行裁定书》，裁定：“1.查封被执行人龙达公司所有的位于孝昌县××路‘金果·百利山’房地产项目中2号楼所有房屋和整个‘金果·百利山’房地产项目中的地下建筑物（即地下车库等）；2.查封期限为三年，期限自送达当事人及房屋行政管理机关之日起计算”。三、2015年6月1日，银丰公司向大悟县人民法院申请参与龙达公司、龙达孝感分公司财产分配。同年6月25日，本院向大悟县人民法院出具《关于本院执行的申请执行人银丰公司与被执行人龙达公司、龙达孝感分公司建设工程施工合同纠纷一案到你院参与分配的说明》，“关于涉被执行人龙达公司的系列案件，现财产首封法院为你院，你院依法为财产处置法院，并负责案件执行中的参与分配。现本院执行的申请执行人银丰公司与龙达公司、龙达孝感分公司建设工程施工合同纠纷一案的申请执行人早已到你院申请参与分配，申请参与分配材料也已交到你院，本院不再转交材料。你院应按法律规定受理并依法执行”。四、2016年9月30日，经一审法院审判委员会讨论决定，一审法院重新作出（2015）鄂大悟民执字第00066号执行分配方案，确定：1.张某某同意抵偿的房屋31套，商铺13套抵偿后，剩余债权145616.7元及垫付评估费64000元，共计209616.7元，从土地拍卖款98万元中予以分配；2.李大治等七人垫付的评估费90000元，从土地拍卖款支付；3.李大治等七人代为办理龙达公司房屋初始登记垫付的各项费用603800元，从土地拍卖款中支付；4.诉讼费及财产保全费共计174000元、执行费182982元，合计356982元，从土地拍卖款支付；5.李大治等七人、银丰公司的债权，从再次拍卖的4套房屋的拍卖款中及查封的房产按比例分配。银丰公司对该分配方案不服，向一审法院提起执行分配方案异议之诉。五、龙达公司、龙达孝感分公司一、二审庭审中均表示其经营正常，不存在撤销、注销或歇业情形。六、张某某、龙达公司在一审中均未提出反诉。

本院认为，本案系多个债权人对同一债务人龙达公司、龙达孝感分公司申请强制执行，大悟县人民法院针对龙达公司、龙达孝感分公司的财产作出分配方案后，银丰公司对此不服，向大悟县人民法院提起诉讼，故本案应定性为执行分配方案异议之诉。
依照《最高人民法院关于适用
的解释》第三百二十三条的规定，本案二审针对上诉人的上诉请求进行审理。二审讼争的焦点问题为：一、案涉执行应否制作执行分配方案。二、银丰公司在其债权范围内对龙达公司、龙达孝感分公司的财产是否享有受偿权。
关于焦点问题一，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”。本案一、二审庭审中，龙达公司均认为其经营正常，不存在撤销、注销或歇业情形，故案涉执行不具备制定执行分配方案的条件，大悟县人民法院2016年9月30日作出的（2015）鄂大悟民执字第00066号执行分配方案应予撤销。一审法院对此处理是正确的。
关于焦点问题二，本院认为，银丰公司在（2013）鄂孝感中民二初字第00042号民事调解书确定的生效债权范围内对龙达公司、龙达孝感分公司的财产享有受偿权。理由如下：1.《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第四条规定：“诉讼前、诉讼中及仲裁中采取财产保全措施的，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施，并适用本规定第二十九条关于查封、扣押、冻结期限的规定”。本案中，银丰公司向本院提起诉讼时已申请了财产保全，本院于2013年11月1日采取了财产保全措施，且于2014年5月22日立案受理了其执行（2013）鄂孝感中民二初字第00042号民事调解书的申请，故应当认定银丰公司申请执行的时间为2014年5月22日，诉讼中采取的财产保全措施自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施。大悟县人民法院作出的“以物抵债”系列裁定违反了法律规定，损害了银丰公司的合法权益。2.《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条第一、二款规定：“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿”。本案中，银丰公司于2013年11月11日申请查封龙达公司及龙达孝感分公司所属房产为首轮查封，且其已于2014年5月22日申请强制执行，故享有担保物权的债权人实现债权后，银丰公司在（2013）鄂孝感中民二初字第00042号民事调解书确定的生效债权范围内对已采取保全措施的财产享有排除其他普通债权的优先受偿权。3.《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第94条规定：“参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配”。上述已查封的龙达公司及龙达孝感分公司财产在清偿担保物权人的债权、优先清偿银丰公司债务后，如仍不足以清偿银丰公司的全部债权，银丰公司剩余债权可与其他普通债权人按照债权额比例进行分配。
关于银丰公司主张其应当对龙达公司、龙达孝感分公司的所有财产包括已分配的财产享有分配权的问题。本案属于执行分配方案异议之诉，分配方案之外的有关执行裁定等法律文书对与错，不属于本案审理的范围。有关当事人如果认为在执行程序中的有关裁定等错误，可通过其他途径救济。
关于其他当事人基于“银丰公司于2015年6月1日向一审法院申请参与分配”的理由主张银丰公司对龙达公司、龙达孝感分公司的财产无权分配的观点是错误的。即使本案所涉执行需要制作分配方案，那么根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条规定：“……对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”的规定，银丰公司可以直接申请参与分配；在处置银丰公司享有优先受偿权的保全财产时，人民法院也应当通知其参与分配，以保护其所享有的“优先受偿权。”
至于张某某、龙达公司的上诉请求，本院认为，张某某、龙达公司一审均未提出反诉，其上诉请求系二审新增加诉讼请求，按照《最高人民法院关于适用
的解释》第三百二十八条之规定，本院对此不予审理。关于张某某请求其对已办理抵押登记的土地及其上房屋拍卖、变卖款项享有优先受偿权的上诉主张，本院（2016）鄂09民终205号生效民事判决已予以确认，且一审法院亦予以认定，一审判决并无不当。
综上，银丰公司的上诉请求不成立，本院不予支持；张某某、龙达公司的上诉不属于本案二审审理范围，本院不予审理。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条、第三百二十八条、第五百零八条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第四条，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第93、94条之规定，判决如下：

审判长 石仁礼
审判员 刘铮
审判员 汪书力

书记员： 潘洁