武汉腾某劳务服务有限公司与姚家云劳动争议一审民事判决书

原告：武汉腾某劳务服务有限公司，住所地武汉经济技术开发区2C地块新都国际嘉园A栋2层。
法定代表人：张军，该公司总经理。
委托代理人：付菲，该公司员工。
被告：姚家云。
委托代理人：翁波，湖北道博律师事务所律师。
委托代理人：吕龙珠，湖北道博律师事务所律师。
原告武汉腾某劳务服务有限公司（以下简称腾某劳务公司）与被告姚家云劳动争议纠纷一案，原告腾某劳务公司不服武汉市劳动人事争议仲裁委员会2015年3月13日作出的武劳人仲裁经（2015）第42号仲裁裁决书，向本院提起诉讼，本院于2015年5月13日立案受理后，依法由代理审判员甘磊适用简易程序，于2015年6月25日公开开庭进行了审理。

原告腾某劳务公司的委托代理人付菲，被告姚家云的委托代理人翁波，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，原告腾某劳务公司是一家从事人力资源招聘、猎头、外包、劳务派遣、企业管理咨询、企业营销策划、财务咨询、商务信息咨询、装卸服务、汽车零部件加工、劳务服务（保洁）等业务的企业。2010年6月2日，原告腾某劳务公司与被告姚家云签订一份期限自2010年6月2日起至2012年6月1日止的书面劳动合同一份，约定被告姚家云在案外人可口可乐公司从事跟车工作，原告腾某劳务公司每月15日前以人民币形式支付被告姚家云上月工资，原被告双方必须参加社会保险，原告腾某劳务公司根据国家和当地有关规定为被告姚家云缴纳社会保险费。前述合同期届满后，2012年6月2日，双方再行签订一份期限自2012年6月2日起至2014年6月1日止的书面劳动合同一份，除未再约定试用期外，其他合同条款与前述第一份合同条款相同。在上述第二份劳动合同履行期内，原告腾某劳务公司与案外人可口可乐公司签订期限自2013年9月1日起至2014年3月31日止的《业务服务协议》一份，约定案外人可口可乐公司将生产线码垛、人工上瓶及其他相关工作、原材料仓储环节中的货物、物料的搬运、装卸、仓库清洁整理等相关工作交由原告腾某劳务公司承揽；该协议第四条第1项约定原告腾某劳务公司负责其工作人员的用工管理……确保按时保质保量完成案外人可口可乐安排的工作任务，第2项约定原告腾某劳务公司须安排业务服务负责人一名，以便与案外人可口可乐公司进行业务工作上的沟通和衔接，第4项约定原告腾某劳务公司及其工作人员所发生之非案外人可口可乐公司原因引起的任何纠纷，包括但不限于原告腾某劳务公司工作人员的财产或人身损失、工伤事故、劳动争议等均由原告腾某劳务公司自行负责，案外人可口可乐公司不承担责任。该协议第五条约定“外包费用标准及支付方式，经双方协商一致，在本合同期内预计外包费用为：480，000元”。
2013年9月24日，被告姚家云在案外人可口可乐公司厂区工作期间，不慎被叉车撞伤，随即被送往华中科技大学同济医学院附属协和医院，被诊断为右踝关节骨折并采取内固定手术治疗，住院治疗21天后于2013年10月16日出院，原告腾某劳务公司支付本次全部治疗费用及护理费用；2014年8月15日，被告姚家云在华中科技大学同济医学院附属协和医院进行右踝关节骨折复查花费人民币153.2元；2014年8月27日，被告姚家云在武汉市红桥脑科医院进行工伤检查花费人民币222元；2014年10月7日，再行入住华中科技大学同济医学院附属协和医院，进行踝关节骨折内固定物取出手术治疗，住院治疗9天后于2014年10月16日出院，被告姚家云自行支付医疗费用人民币9，044.07元及护理费人民币1，270元。
2014年3月3日，武汉市人力资源和社会保障局作出武人社工险决字（2014）第0191号《认定工伤决定书》，将被告姚家云上述伤害认定工伤。2014年10月17日，武汉市劳动能力鉴定委员会作出武劳鉴结字（2014）1864号《武汉市职工工伤与职业病劳动能力鉴定结论通知书》，确定被告姚家云工伤致残程度为九级。原告腾某劳务公司、被告姚家云均未在法定期限内对上述《工伤决定书》及《武汉市职工工伤与职业病劳动能力鉴定结论通知书》提出异议。
被告姚家云与原告腾某劳务公司就上述工伤赔偿协议未能达成一致，被告姚家云于2014年12月23日向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁令：1、解除被告姚家云与原告腾某劳务公司之间的劳动关系；2、原告腾某劳务公司支付被告姚家云支付的医疗费人民币9，197.27元、住院期间伙食补助费人民币1，500元、停工期间的护理费人民币1，270元、停工留薪期间工资人民币14，100元（3，000元／月×6-3，900元）、工伤体检费人民币222元、一次性伤残补助金人民币27，000元（3，000元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金人民币38，609元（3，806.9元／月×10月）、一次性就业补助金人民币46，330.8元（3，806.9元／月×12月）。武汉市劳动人事争议仲裁委员经审查于2015年3月13日作出的武劳人仲裁经（2015）第42号仲裁裁决书，裁令：1、确认被告姚家云与原告腾某劳务公司于2014年12月23日解除劳动关系；2、原告腾某劳务公司支付被告姚家云一次性伤残补助金人民币25，101元、一次性就业补助金人民币46，330元、一次性工伤医疗补助金人民币38，609元；3、原告腾某劳务公司支付被告姚家云医疗费人民币9，197.27元、住院伙食补助费人民币450元、护理费人民币1，270元、劳动能力鉴定费人民币222元、停工留薪期工资差额人民币12，834元。原告腾某劳务公司不服该裁决，法定期限内诉至本院，请求依诉予判。
另查明，原告腾某劳务公司2012年10月至2013年9月期间，每月14日至16日分别向被告姚家云发放工资人民币3，641.76元、2，673.86元、2，418.87元、2，552.93元、3，367.96元、2，106.29元、2，156.31元、2，849.55元、2，630.54元、3，049.21元、2，748.42元、3，308.19元，合计人民币33，473.97元。2013年10月至2014年3月，原告腾某劳务公司向被告姚家云支付人民币7，010.88元。原告腾某劳务公司未为被告姚家云缴纳工伤保险费用。
再查明，原告腾某劳务公司在向本院提起诉讼时，一并向本院提交了追加被告申请书，申请书载明原告腾某劳务公司作为派遣单位与案外人可口可乐公司签订了《业务服务协议》，将被告姚家云派遣至案外人可口可乐公司工作，因案外人可口可乐公司工作人员原因导致被告姚家云受伤，根据《劳动争议调解仲裁法》及《劳动合同法》规定，应当由原告腾某劳务公司和案外人可口可乐公司为共同当事人。此外，被告姚家云仲裁请求所涉工资、停工留薪期等实际用工问题，原告腾某劳务公司均未参与，为查清案件事实，也必须有案外人可口可乐公司参加诉讼方可查清。据此，申请本院追加案外人可口可乐公司为本案被告。
上述事实，有庭审笔录，原告腾某劳务公司提交的仲裁裁决书、工伤事发经过证明4份、业务服务协议1份、医疗费发票复印件、鉴定结论、付款凭证、工商营业执照副本、仲裁裁决书，被告姚家云提供的病历材料及医疗费发票、护理费发票、工伤体检费发票、《工伤决定书》、《武汉市职工工伤与职业病劳动能力鉴定结论通知书》、招商银行卡交易明细表等证据，经庭审质证予以证实。

本院认为，一方面，原告腾某劳务公司向本院提交的《业务服务协议》显示，案外人可口可乐公司将生产线人工码垛、人工上瓶及仓储环节的物料搬运及仓库清洁整理等工作交由原告腾某劳务公司承揽，并要求原告腾某劳务公司具备承揽相关业务的合格资质，同时约定由原告腾某劳务公司负责工作人员的用工及管理义务，该协议系案外人可口可乐公司将其部分劳务工作外包给原告腾某劳务公司；另一方面，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条并参照2014年3月1日实施的《劳务派遣暂行规定》第七条之规定，上述《业务服务协议》并无完全具备劳务派遣协议应当载明的基本内容；因此，原告腾某劳务公司与案外人可口可乐公司之间基于该协议所形成的法律关系非劳务派遣关系，而是一般的劳务外包民事法律关系，故原告腾某劳务公司以其与案外人可口可乐公司之间是劳务派遣关系并根据《劳动争议调解仲裁法》和《劳动合同法》相关条款主张追加案外人可口可乐公司为本案被告的申请缺乏事实和法律依据。此外，原告腾某劳务公司与案外人可口可乐公司签订的《业务服务协议》第四条第5项规定非案外人可口可乐公司原因造成工伤事故、劳动争议等均由原告腾某劳务公司负担，案外人可口可乐公司不承担责任，并未就因案外人可口可乐公司原因造成的工伤事故及劳动争议责任承担进行约定，原告腾某劳务公司以双方约定了责任承担形式而应由案外人可口可乐公司对本案承担共同责任的意见缺乏事实基础。本案中，被告姚家云作为原告腾某劳务公司的员工，根据原告腾某劳务公司的安排，在从事腾某劳务公司承揽的案外人可口可乐公司指定的劳务工作中受到的伤害，应当由原告腾某劳务公司承担相关责任，其工伤待遇与案外人可口可乐公司无任何关系。因《业务服务协议》系劳务分包合约非劳务派遣合约，案外人可口可乐公司对被告姚家云不负有劳务派遣法律关系下用工单位的监督管理和薪酬义务，相关法律义务应由用人单位即原告腾某劳务公司负责，故原告腾某劳务公司主张因其不负责被告姚家云工资发放、考勤，因此对工资标准、停工留薪期时间等事实不清楚需要追加案外人可口可乐公司予以查明的理由不能成立，相反从被告姚家云提供的工资单显示，其工资均由原告腾某劳务公司支付，且原告腾某劳务公司在庭审中明确陈述按照武汉市最低工资标准支付了被告姚家云三个月停工留薪酬工资，其对工资支付及停工事实是清楚的。加之，在本案前置仲裁程序中，被告姚家云也仅以原告腾某劳务公司为被申请人主张相关劳动经济权利，而未将案外人可口可乐公司列为仲裁被申请人，足见被告姚家云也只认可与原告腾某劳务公司之间存在劳动权利义务关系。综上，本院认为原告腾某劳务公司申请追加案外人可口可乐公司为本案被告的请求及要求案外人可口可乐公司承担赔偿责任的请求均无事实和法律依据，本院依法不予准许，本案被告姚家云工伤待遇依法由原告腾某劳务公司独自承担。
根据《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十八条、《工伤保险条例》第二条、第三十七条之规定，用人单位依法应为劳动者缴纳工伤保险费用，在发生工伤之时，由工伤保险基金支付治疗工伤的医疗费用和康复费用、住院伙食补助费、生活护理费用等费用，并由工伤保险基金支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，并由用人单位支付一次性就业补助金。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条之规定，用人单位未依法缴纳工伤保险费用的，依法由用人单位向劳动者支付工伤保险待遇。在本案中，原告腾某劳务公司未依法为被告姚家云缴纳工伤保险费用，被告姚家云经鉴定构成九级工伤，原告腾某劳务公司依法应支付被告姚家云依法享有的全部工伤保险待遇。关于被告姚家云享有的工伤保险待遇具体项目及金额，本院结合查明事实及双方诉辩意见，逐一认定如下：
一、根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，被告姚家云依法可获得本人9个月工资的一次性伤残补助金；因本案中被告工伤发生、认定、鉴定和相关待遇均在修改后于2015年2月1日实施的《湖北省工伤保险实施办法》（湖北省人民政府令第375号）之前，根据修改后的《湖北省工伤保险实施办法》（湖北省人民政府令第375号）第五十三条第二款之规定，被告姚家云的相关工伤保险待遇应按照修改前的《湖北省工伤保险实施办法》（湖北省人民政府令第257号）确定。根据修改前的《湖北省工伤保险实施办法》，被告姚家云可以统筹地区上一年度职工月平均工资为基数，获得10个月一次性伤残就业补助金和12个月一次性就业补助金。根据被告姚家云向本院提交的银行流水清单载明的工资情况及原被告双方劳动合同中本月支付上月工资的约定，在被告2013年9月24日受伤前，原告腾某劳务公司累计支付了被告姚家云2012年9月至2013年8月12个月工资总额人民币33，473.92元，折合月工资标准为人民币2，789.50元／月。修改前的《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条第一款中统筹地区上一年度职工月平均工资中的年度的认定，法律并未明确规定，从工伤保险基金必须在工伤鉴定作出后方才能支付的客观实际看，工伤保险的相关待遇中的上一年度最早得以工伤等级鉴定结论作出为准，在本案中被告姚家云系在2014年10月17日作出九级工伤鉴定结论，据此应适用武汉市2013年社会平均工资标准即人民币3，860.9元。综上，原告腾某劳务公司依法应支付被告姚家云一次性伤残补助金人民币25，105.5元（2，789.5元／月×9个月）、一次性伤残就业补助金46，330.8元（3，860.9元／月×12个月）、一次性工伤医疗补助金人民币38，609元（3，860.9元／月×10个月），因原仲裁裁决一次性伤残补助金为人民币25，101元、一次性伤残就业补助金人民币46，330元，且被告姚家云对该仲裁裁决并无异议，本院继续确定一次性伤残补助金为人民币25，101元、一次性伤残就业补助金为人民币46，330元。
二、关于后续被告姚家云自费检查和治疗费用的问题，原告腾某劳务公司主张该费用依法应包含在一次性工伤医疗补助金内，对此，本院认为，根据《工伤保险条例》第三十八条之规定，工伤职工因工伤复发确需治疗所产生的医疗费用均可依照该条例第三十条享有医疗费、伙食补助、交通食宿、康复治疗等费用，而本案中新产生的费用系对第一次工伤治疗康复情况的检查和取出第一次工伤手术架设于身体内的固定物，是对第一次工伤治疗的延续治疗，其所产生的检查和医疗费用均应纳入工伤医疗费用名目，而不应纳入一次性工伤医疗补助金范畴。综上，本院对原告腾某劳务公司不支付后期诊疗费人民币9，197.27元（含检查费人民币153.2元和治疗费人民币9，044.07）的请求不予支持。
三、关于劳动能力鉴定费及伙食补助费的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（二）、（九）项之规定，住院期间伙食补助费、工伤鉴定费用依法由工伤保险基金支付，本案中原告腾某劳务公司因未缴纳工伤保险费用，相应的由工伤保险基金支付的该伙食补助费、鉴定费依法应由原告腾某劳务公司负担，原告腾某劳务公司请求不予支付该费用的诉请缺乏法律依据，本院不予支持。工伤体检费人民币222元实际发生本院据实确认；因被告姚家云前后两次住院时间为30天，本院根据党政机关工作人员出差伙食补助标准人民币15元／天，确定本案被告姚家云应享有的住院伙食补助费为人民币450元（15元／天×30天）。
四、关于停工留薪期工资及护理费问题。根据《工伤保险条例》第三十条之规定，职工因工作遭受事故伤害，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内仍需要护理的，由所在单位负责。在本案中，被告姚家云于2013年9月23日受伤处于停工状态，《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》仅针对踝关节脱位和踝骨骨折明确了停工留薪时间，并未明确列出踝关节骨折的停工留薪时间，考虑到被告姚家云前后两次手术治疗后均需要休养康复的事实，根据《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第九条，参照《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》第S82和第S92项下的停工留薪时间，本院酌定被告姚家云享有停工留薪期为6个月，原告腾某劳务公司依法应支付被告姚家云停工留薪期工资人民币1，6737元（2，789.5元／月×6个月），因原告腾某劳务公司在被告姚家云治疗期间已经累计支付工资人民币7，010.88元，故需要继续补足人民币9，726.12元。因本次取出固定物治疗行为系第一次架设固定物治疗后不可或缺后续治疗行为，且受伤和治疗部位为右踝关节，病理症状直接导致被告姚家云术后不能即行下地活动，被告姚家云9天时间内所支出的护理费人民币1，270元合理且必要，原告腾某劳务公司应当予以支付。
综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十八条、第四十一条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条，现行《湖北省工伤保险实施办法》（湖北省人民政府令第375号）第五十三条第二款及《湖北省工伤保险实施办法》（湖北省人民政府令第257号）第三十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、原告武汉腾某劳务服务有限公司于本判决生效之日起10日内支付被告姚家云一次性伤残补助金人民币25，101元、一次性伤残就业补助金46，330元、一次性工伤医疗补助金人民币38，609元；
二、原告武汉腾某劳务服务有限公司于本判决生效之日起10日内支付被告姚家云医疗费人民币9，197.27元、护理费人民币1，270元；
三、原告武汉腾某劳务服务有限公司于本判决生效之日起10日内支付被告姚家云工伤鉴定费人民币222元、伙食补助费人民币450元；
四、原告武汉腾某劳务服务有限公司于本判决生效之日起10日内支付被告姚家云停工留薪期工资差额人民币9，726.12元；
五、驳回原告武汉腾某劳务服务有限公司其他诉讼请求。
如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由原告武汉腾某劳务服务有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，按照不服本院判决部分的上诉请求数额交纳上诉费，上诉于湖北省武汉市中级人民法院，上诉费汇至武汉市中级人民法院。户名：武汉市财政局非税收入汇缴专户－市中院诉讼费分户；账户：0793；开户行：农行武汉市民航东路分理处（行号：832886）；上诉人在上诉期满后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理。

代理审判员　　甘磊

书记员：何诚