武汉百佳超级市场有限公司与上海世纪华创文化形象管理有限公司一案二审民事判决书

上诉人（原审原告）：上海世纪华创文化形象管理有限公司，。
法定代表人：杉浦幸昌（SUGIURAYUKIMASA），董事长。
委托代理人：林少东，福建理争律师事务所律师。
委托代理人：黄必恭，福建理争律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉百佳超级市场有限公司。
法定代表人：GIARD，PhilippeRene（中文名简力宏），总经理。
委托代理人：韩冬辉，职员。
委托代理人：庄德萌，职员。

原审原告上海世纪华创文化形象管理有限公司（以下简称上海华创）与原审被告武汉百佳超级市场有限公司（以下简称武汉百佳超市）侵害著作权纠纷一案，前由湖北省武汉市中级人民法院作出（2011）武知初字第387号民事判决。宣判后，原审原告上海华创不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年2月7日公开开庭审理了本案。上诉人上海华创的委托代理人林少东，被上诉人武汉百佳超市的委托代理人庄德萌到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上海华创2011年5月3日诉至一审法院称：其从《戴拿奥特曼ULTRAMANDYNA》（1～51集）、《盖亚奥特曼ULTRAMANGAIA》（1～51集）系列影视作品的著作权人圆谷制作株式会社（日本）（以下简称日本圆谷）处，依法获得该影视作品在中国大陆地区独占性的复制权、发行权、放映权以及该作品中角色形象的商品化权，并进行了著作权登记。在该影视片中，日本圆谷塑造了威猛有型、维护和平的科幻英雄人物宇宙战士“戴拿奥特曼”和“盖亚奥特曼”形象，其主要特征是头部为头盔形，眼睛突起呈椭圆形，两眼中间延至头顶部有突出物，两耳呈长方形，无眉、无发。不法生产商为扩大自身商品的影响，迎合儿童的爱好和兴趣，未经上海华创授权，擅自将上海华创享有的该作品及其人物形象，在其生产的玩具包装盒上作为商品装潢多处复制使用。武汉百佳超市应知上海华创对该作品享有著作权，仍然销售涉案侵权的“宇宙超级英雄”玩具，在主观上具有过错，应承担侵权的民事责任。上海华创请求：1、判令武汉百佳超市立即停止销售侵犯上海华创对“戴拿奥特曼”、“盖亚奥特曼”形象享有著作权的“宇宙超级英雄”玩具；2、判令武汉百佳超市立即销毁涉案尚未售出的侵权样品、半成品、产成品及相关标识等；3、判令武汉百佳超市赔偿上海华创直接经济损失30000元（人民币，下同）；4、判令武汉百佳超市向上海华创公开赔礼道歉；5、判令武汉百佳超市承担本案诉讼费用。
二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。
二审另查明，2009年4月13日，上海市版权局对日本圆谷对上海华创的著作权许可使用合同进行备案，备案号为SH-2009-034。上海市版权局的《著作权合同备案证书》载明，日本圆谷将奥特曼系列十六部影视作品（中文版）在中华人民共和国大陆地区（不含港、澳、台地区）的复制、发行、出租、展览等权利专有许可给上海华创，期限自2009年2月13日至2012年1月31日。该备案证书载明的内容与日本圆谷2009年2月13日出具的授权证明相比，去掉了日本圆谷将奥特曼系列影视作品的商品化权及作品中人物形象的复制权、发行权、商品化权等权利授予上海华创的内容。
“戴拿奥特曼”、“盖亚奥特曼”是《戴拿奥特曼》、《盖亚奥特曼》系列影视作品中的主要角色，其外部形象特征为头部为头盔形，眼睛突起呈椭圆形，两眼中间延至头顶部有突出物，两耳呈长方形，无眉、无发，全身分布红色、蓝色相间的条纹。“戴拿奥特曼”人物胸前有一倒五边形蓝色图案，“盖亚奥特曼”人物胸前有一水滴形蓝色图案。影片中，当怪兽突然来临，为了阻止怪兽破坏人类居住的星球，“戴拿奥特曼”、“盖亚奥特曼”会迅速从一名普通的公民变身为一名科幻英雄，勇敢地与怪兽进行搏斗。影片的每一集均讲述了“戴拿奥特曼”、“盖亚奥特曼”与不同的怪兽进行搏斗的故事情节。
二审中，上海华创陈述“奥特曼”形象由日本圆谷的圆谷英二在六十年代创作，“戴拿奥特曼”、“盖亚奥特曼”系日本圆谷的圆谷一夫九十年代在“奥特曼”基础上进行的再创作，但上海华创对其陈述未提交证据证实。《戴拿奥特曼》、《盖亚奥特曼》系列影视片中截图显示“制作圆谷一夫”、“制作圆谷制作株式会社每日放送”。

根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上海华创是否享有影视作品《戴拿奥特曼》、《盖亚奥特曼》中“戴拿奥特曼”、“盖亚奥特曼”角色形象的著作权。
本院认为，《戴拿奥特曼》、《盖亚奥特曼》系列影视作品由日本圆谷创作完成，日本圆谷是该两部影视作品的制片者，享有该两部影视作品的著作权。日本圆谷将影视作品在中国大陆地区的相关著作权授予上海华创，上海华创即享有该影视作品的复制权、发行权等相关权利。本案中，上海华创主张武汉百佳超市销售的被控侵权商品使用了其享有著作权的“戴拿奥特曼”、“盖亚奥特曼”角色形象，上海华创是否享有影视作品《戴拿奥特曼》、《盖亚奥特曼》中“戴拿奥特曼”、“盖亚奥特曼”角色形象的著作权是判定武汉百佳超市是否构成侵权的前提。对此，上海华创认为，依据我国《著作权法》第十五条第二款的规定，“戴拿奥特曼”、“盖亚奥特曼”角色形象可从影视作品中截取，属影视作品中可分割使用的作品，上海华创既享有《戴拿奥特曼》、《盖亚奥特曼》系列影视作品的著作权，也享有“戴拿奥特曼”、“盖亚奥特曼”角色形象的著作权；武汉百佳超市认为，“戴拿奥特曼”、“盖亚奥特曼”角色形象属美术作品，其权利应由美术作品的著作权人享有。故，双方的争议应包括三个方面：
1、影视作品《戴拿奥特曼》、《盖亚奥特曼》中的“戴拿奥特曼”、“盖亚奥特曼”角色形象能否构成一个单独的作品，是否属于我国《著作权法》第十五条第二款规定的“可以单独使用的”作品。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”显然，构成“作品”必须具备三个条件：一是作品必须是人类的智力成果；二是作品必须是能够被他人客观感知的外在表达；三是外在表达必须具有独创性。“戴拿奥特曼”、“盖亚奥特曼”的作者在创作“戴拿奥特曼”、“盖亚奥特曼”这一虚拟人物形象时既借鉴了真人的体格形态，又创作出真人所不具有的特点，特别是头部、眼部、脸部、鼻部、耳部等部位，采取虚拟夸张的创作手法，塑造出一个如机器金刚般的人物形象。虽然“戴拿奥特曼”、“盖亚奥特曼”可能是在“奥特曼”基础上进行的再创作，但“戴拿奥特曼”、“盖亚奥特曼”与原奥特曼之间还是存在着可以被客观识别、并非太过细微的差异，例如头盔的形状、人物胸前的倒五边形和水滴形蓝色图案、全身分布的红色蓝色相间的条纹等，这些差异部分仍然符合独创性的要求，并能被客观感知。“戴拿奥特曼”、“盖亚奥特曼”角色形象符合我国《著作权法》意义上的“作品”。
《中华人民共和国著作权法》第十五条第二款规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”虽然我国《著作权法》第十五条第二款仅明确了“剧本”、“音乐”两种可以单独使用的作品，但影视作品创作的过程，实际上也是影视作品塑造角色的过程，一个著名的角色可以独立于特定的作品而活在公众的想象中。角色形象与运用该角色形象推动情节发展的影视作品属于部分与整体的关系，二者在客观表现形态上可产生分离。并且，在市场经济时代，这些角色形象往往被商业化使用，产生丰厚的经济收益。本案中的“戴拿奥特曼”、“盖亚奥特曼”角色形象因其外部特征和性格内涵，深受儿童喜爱，被控侵权商品正是利用儿童对“戴拿奥特曼”、“盖亚奥特曼”这一角色的好感，将“戴拿奥特曼”、“盖亚奥特曼”角色形象复制在其商品上，意图引起消费者潜在的购买或消费的欲望。因此，“戴拿奥特曼”、“盖亚奥特曼”影视角色形象构成一个独立于影视作品、“可以单独使用的”作品。
2、影视作品《戴拿奥特曼》、《盖亚奥特曼》的著作权人是否当然地享有“戴拿奥特曼”、“盖亚奥特曼”角色形象的著作权。《中华人民共和国著作权法》第十五条规定：“电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”我国《著作权法》将电影作品的整体著作权赋予制片者，也就是说，当电影作品作为一个整体被使用时，只能由电影作品的著作权人制片者去行使权利。参与电影创作的人在这种情况下无权行使权利。同时，《著作权法》又承认编剧、导演、摄影和词曲作者等是电影作品的合作作者，可以对电影作品享有署名权，而且编剧和词曲作者可以单独对各自创作的部分行使著作权。如当出版社希望出版电影剧本，唱片公司希望将电影插曲由其聘用的歌星演唱，制成录音制品发行时，应当经过编剧和词曲作者的许可，而非经过电影制片者许可。因为这是对电影剧本和电影音乐的单独使用，并非对电影作品的整体利用。本案中，“戴拿奥特曼”、“盖亚奥特曼”角色形象构成一个独立于影视作品的单独作品，其作者就有权单独行使著作权，不能简单地或当然地推定这个单独的作品的著作权由影视作品的著作权人享有。换言之，被控侵权商品将“戴拿奥特曼”、“盖亚奥特曼”角色形象复制在其商品上，是对影视作品中可单独使用的作品的单独使用，而非对影视作品的整体使用。上海华创取得的是影视作品的著作权，不能仅仅依据其享有的影视作品著作权就来对影视作品中的角色形象主张权利，就像影视作品的制片者无权对影视作品中的剧本、音乐等可单独使用的作品在其被单独使用时主张权利一样。上海华创主张“戴拿奥特曼”、“盖亚奥特曼”角色形象属《戴拿奥特曼》、《盖亚奥特曼》影视作品中可单独使用的作品，符合法律规定，本院予以支持，但认为“戴拿奥特曼”、“盖亚奥特曼”角色形象的著作权当然地由其享有，无法律依据，本院不予支持。
3、“戴拿奥特曼”、“盖亚奥特曼”角色形象属于哪种作品类型，权利归属是否属于上海华创。武汉百佳超市主张属于美术作品，其著作权由美术作品的权利人享有。关于美术作品，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条对《中华人民共和国著作权法》第三条规定的美术作品的含义进行了解释，即美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。单就“戴拿奥特曼”、“盖亚奥特曼”角色形象的外部特征而言，如前所述，作者采取虚拟夸张的创作手法，在头部、眼部、脸部、鼻部、耳部等部位，塑造出一个如机器金刚般的人物形象，“戴拿奥特曼”、“盖亚奥特曼”角色形象本质上属于利用线条、图案、色彩等表现方法形成的具有人物造型艺术的美术作品。虽然“戴拿奥特曼”、“盖亚奥特曼”角色形象在影片的不同背景、不同情节下展现出不同的形态和神态，但其每一部分的特征始终未变，始终是头盔形的头部，突起呈椭圆形的眼睛，长方形的两耳、全身布满红色、蓝色相间的条纹等。武汉百佳超市销售的被控侵权商品上的图案尽管从单幅来看，找不到和影视作品中“戴拿奥特曼”、“盖亚奥特曼”一模一样的形象，但被控侵权商品上的图案实际上是将“戴拿奥特曼”、“盖亚奥特曼”的各个特征进行了一些简单的重新安排和组合，并未改变“戴拿奥特曼”、“盖亚奥特曼”的基本特征。被控侵权商品实际使用了“戴拿奥特曼”、“盖亚奥特曼”这一美术作品。
但从“戴拿奥特曼”、“盖亚奥特曼”角色形象的内涵来看，《戴拿奥特曼》、《盖亚奥特曼》影视作品赋予“戴拿奥特曼”、“盖亚奥特曼”角色形象英勇无畏、维护和平的性格内涵，这也是消费者主要是儿童对复制了“戴拿奥特曼”、“盖亚奥特曼”的商品产生好感的主要原因。被控侵权商品本质上是既使用了“戴拿奥特曼”、“盖亚奥特曼”的外部形象特征，又利用了“戴拿奥特曼”、“盖亚奥特曼”的性格内涵。“戴拿奥特曼”、“盖亚奥特曼”的外部形象特征和性格内涵构成了一个完整的角色形象作品。但《中华人民共和国著作权法》第三条仅规定了包括文字作品、口述作品、美术作品等在内的九种文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品，我国《著作权法》并未规定角色形象作品这一作品类型。从知识产权的国际制度来看，《保护文学艺术作品伯尔尼公约》和《世界版权公约》等都没有要求对独立于作品的角色形象给予保护。因此，“戴拿奥特曼”、“盖亚奥特曼”作为角色形象作品不能得到我国《著作权法》保护，而只能作为美术作品予以保护。
美术作品的著作权由美术作品的作者享有。《戴拿奥特曼》、《盖亚奥特曼》系列影视作品的著作权人日本圆谷在使用“戴拿奥特曼”、“盖亚奥特曼”美术作品进行电影拍摄时，是否就该美术作品的权属与美术作品的作者进行过约定，或作何约定，上海华创未举证证明。并且，即使“戴拿奥特曼”、“盖亚奥特曼”美术作品的作者授权日本圆谷使用该美术作品拍摄《戴拿奥特曼》、《盖亚奥特曼》系列影视作品，也不能就此排除“戴拿奥特曼”、“盖亚奥特曼”美术作品的作者享有的其他权利。因此，本院只能认定“戴拿奥特曼”、“盖亚奥特曼”角色形象的著作权由“戴拿奥特曼”、“盖亚奥特曼”美术作品的著作权人享有。上海华创必须举证证明自己取得“戴拿奥特曼”、“盖亚奥特曼”美术作品的著作权人的授权，而非依据影视作品著作权人的授权即来主张权利。上海华创一审中提交的证据3、4、7分别为《戴拿奥特曼》、《盖亚奥特曼》影视片的引进版本、影视作品权利人的身份证明以及将影视作品许可给上海华创使用的合同等证据，未提交“戴拿奥特曼”、“盖亚奥特曼”角色形象美术作品著作权人的身份、权利归属等证据。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上海华创应承担举证不能的法律后果。
并且，即使认定上海华创取得“戴拿奥特曼”、“盖亚奥特曼”美术作品著作权人的授权，能以此主张权利，《中华人民共和国著作权法》第五十二条规定：“……复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任”。武汉百佳超市等销售商作为复制品的发行者，其注意义务应主要体现在商品的质量、商品的来源以及商品的商标等方面，要求销售商对其销售的成千上万种商品上的每一图案、文字给予是否侵犯著作权的审查义务，系对销售商规定了太高的注意义务。武汉百佳超市提供了专柜经营合同、经销商的企业登记信息、经销商出具的销售发票、商品清单等，能够证明其销售被控侵权商品有合法来源，尽到了合理注意义务，武汉百佳超市不应承担赔偿责任。因此，即使认定上海华创有权就“戴拿奥特曼”、“盖亚奥特曼”角色形象主张权利，武汉百佳超市也不应承担赔偿责任。
综上，上海华创的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法予以维持。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

审判长 徐翠
代理审判员 童海超
代理审判员 秦小双

书记员： 宋淼军