武汉德某某投资管理有限责任公司、湖北新中天建安工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（一审被告暨反诉原告）：武汉德某某投资管理有限责任公司，住所地黄石市黄石港区延安路143号。
法定代表人：成佳军，执行董事。
被上诉人（一审原告暨反诉被告）：湖北新中天建安工程有限公司，住所地黄石市明珠花园13栋3-7-8号。
法定代表人：蔡鹤，董事长。
委托诉讼代理人：罗云飞、魏强，均系湖北人本律师事务所律师。

上诉人武汉德某某投资管理有限责任公司（以下简称德某某公司）与被上诉人湖北新中天建安工程有限公司（以下简称新中天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黄石市黄石港区人民法院2017鄂0202民初545号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

八、人民法院必须对争议的事实作出裁判，而不能不作出裁判。本案中，双方当事人对工程未完工的原因均认为系对方违约，该争议也是本案的争议焦点，涉及到双方当事人的诉讼请求能否得到人民法院支持。一审判决以双方提供的证据均不足以证明各自主张为由，对工程未完工是哪方违约不作出裁判，明显违反法律规定。
九、其提供的证据足以认定工程未完工是新中天公司违约。1.新中天公司在一审诉讼中已经认可案涉施工图纸是新中天公司自行设计和提供，该施工图全面、完整的体现了中央空调工程设计、安装施工参数、管线布置、设施设备位置，亦明确标注了主机房及与主机房配套的冷却塔位置。新中天公司在其支付前期工程款50万元时仍然没有提出空调主机房不具备施工条件的问题。上述事实和证据足以证明，新中天公司诉称案涉空调主机房不具备施工条件的观点不能成立。2.新中天公司资金不足才是该公司于2010年6月退场并造成工程至今没有完工的根本原因。根据双方签订的施工合同约定，其只需前期支付50万元材料款，其他工程款要新中天公司垫资到工程完工。在双方均作为证据提交的新中天公司于2010年3月12日向其送达的《工程联系函》中，新中天公司明确提出：“请贵公司拨付工程款100万元，用于我公司提取空调主机，以保证工程竣工前空调系统投入运行；贵公司此次工程款拨付到位后，我公司保证在35天工程完工”，说明只要其再拨付工程款100万元，用于提取空调主机，则工程可在35天内完工。该证据足以证明新中天公司退场且不能按期完工的原因是资金不足无法提取空调主机，并非空调主机房不具备施工条件。同时，在一审证据交换过程中，其提供的空调主机房照片可证明新中天公司已将空调连接管线安装到空调主机房，新中天公司亦认可这一事实，仅提出其不支付提取室外机的工程款，造成主机房不能按合同约定完工的意见，有一审证据交换中笔录为证，该事实进一步说明因新中天公司资金不足无法提取空调主机，才导致新中天公司于2010年6月退出施工现场，造成工程不能按期完工。3.一审中，其在反诉部分提供的证据，除空调主机房照片未被一审法院确认外，其他证据均予以确认，而空调主机房照片，新中天公司在证据交换中是确认的。其所提交的证据证明工程未完工是新中天公司违约造成，相反，新中天公司没有任何证据证明是其违约造成。因此，一审判决以双方提供的证据均不足以证明各自主张为由，未认定新中天公司违约属认定事实错误。退而言之，即使双方提供的证据均不足以证明各自主张，但是双方签订的施工合同第一条明确约定：竣工日期为2009年9月28日，合同工期总日历天数50天。工程至今没有完工是毫无争议的事实，其根据此事实就可以主张新中天公司违约，如果新中天公司主张自己没有违约，或是其违约在先，应当由新中天公司承担举证责任。
十、一审判决不支持其要求返还材料款50万元及支付违约金100万元的反诉请求，属认定事实和适用法律错误。新中天公司虽然已完成部分工程的施工，但由于本工程主体部分空调主机房及其它必需的附属配套工程没有完工，其根本无法使用或加以改造利用，为了尽量减少损失，其只得对案涉房屋分别另外安装独立的空调系统，新中天公司已施工部分工程处于闲置、废弃状态，对其没有任何价值，新中天公司可以随时拆走，但应返还其支付的材料款50万元。因新中天公司违约，造成案涉工程停工，给其造成巨大的损失。一是已支付材料款50万元及利息损失；二是经营损失，包括其向商户承诺的中央空调系统不能投入使用，许多商户与其解除租赁合同所造成的租金等损失；三是其另行安装独立空调系统而支出的费用损失。根据双方签订的施工合同约定，施工方不能按时完工的，每迟延一日，应按合同总价款的5‰按日承担违约金。经计算，新中天公司理应支付其违约金1000万余元，其考虑到新中天公司的经济承受能力及约定的违约金标准过高，只仅请求支付违约金100万元，符合法律规定。因此，一审判决没有支持其要求返还材料款50万元和支付违约金100万元的反诉请求错误。
新中天公司辩称：一、案涉工程延误工期的原因系德某某公司未有效控制好室内装修工程进度，影响其收尾工程施工所致，并非其资金不足不履行合同义务。双方签订的施工合同约定，案涉工程工期为50天，即自2009年8月8日至9月28日止。在工程施工期限内，其在室内安装工程施工收尾时遭遇客观不能继续施工的情形，即需要等待德某某公司室内装饰装修工程完成室内天花板扣板工作后，其才能在扣板预留口处完成风机盘管安装工作。为此，其通过发函形式告知德某某公司工程未收尾原因，但德某某公司收到催告函后，只承诺协商解决，并无下文。并且在等待德某某公司协商解决工程施工障碍过程中，应德某某公司要求，其对增补工程进行了施工，可见德某某公司没有协调好施工现场各方工作安排，是造成其室内收尾工程未完工的主要原因。若是其缺乏资金投入施工，必然不会对德某某公司要求施工的增补工程进行施工。根据双方签订的施工合同约定，由德某某公司负责协调施工现场各方工作关系，保证施工现场具备开工和施工条件。因德某某公司未协调好室内装修工程施工现场各方工作进度，从而导致案涉工程工期延误，违约方系德某某公司。故德某某公司提出系其违约的上诉意见缺乏事实和法律依据。
二、德某某公司未提供施工条件，且未按合同约定的期限支付工程预付款，是造成室外工程停工的主要原因。本案中，施工合同并未约定室外安装工程的工期。其在完成室内工程及增补工程后，对室外安装工程已做好预备工作。但因德某某公司临时改变图纸设计中的中央空调冷却塔安装位置，为此，其多次与德某某公司协商，要求德某某公司提供具体位置及提供安装冷却塔基础承台，而按照施工图纸要求，冷却塔若要正常运行，其运行重量将达到500吨，相应的必须有坚实的基础承台予以沉重。而德某某公司最后指定安装位置是以其后来建造的值班室屋面为安装面，但该屋面并未加建承重立柱，由于冷却塔的安装涉及公共安全和安全施工问题，经协商无果后，其只能通过书面函告的形式向德某某公司告知，在德某某公司收到函告后仍不明确答复，其只能停工等待。此外，其无法协调处理工程施工现场的周边相邻关系是工程停工的另一个原因。因为室外工程空调系统主机房以及配套冷却塔运行噪音影响周围环境，周边居民阻止其施工且已通过上访形式维权。根据日常经验法则，若德某某公司已按合同约定提供施工条件，其拒不履行合同义务，那么德某某公司早就会追究其违约责任，不可能等到几年后在其提起诉讼时提起反诉。依据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第三十二条规定，因发包人未按照约定提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人已通知发包人履行合同义务，而发包人未及时履行该义务致使工程中途停建的，发包人应承担违约责任并赔偿损失。因双方签订的施工合同约定工程余款应在2009年11月、12月前扣留5%质保金后全部付清，而双方未约定室外工程施工期限，故德某某公司应先行支付室外工程用于购买施工所需的材料、工程设备。而在其做好室外工程施工准备后，向德某某公司函告请求支付室外工程预付款，并提出室外工程施工所需时间时，德某某公司只是回复同意协商解决，但并无下文。可见并非其不履行合同义务，而是德某某公司在其催告的合理期限内仍不履行相应的协助义务，根据相关规定，其有权行使合同解除权。
三、结合案件事实，德某某公司改变经营规划，拒绝履行合同义务是导致案涉施工合同无法履行的另一原因。德某某公司之所以擅自终止合同，是因为全国连锁建材超市大鳄红星美凯龙入住黄石，从而打乱了德某某公司投资兴建鄂东南第一建材超市计划，许多材料商与德某某公司解约，转移到其他位置经营。留守的材料商只得将原敞开式场地经营模式转变为隔断式场地经营模式。即各经营商户将租赁场地各自隔开并自行安装独立的分体空调。由于材料商的上述行为打乱了德某某公司原先中央空调系统设计规划，若再继续进行中央空调施工建设对德某某公司已无任何价值，反而要继续支付工程价款，可见德某某公司对其函告迟迟不予回复，目的是拒绝继续履行合同。因此，德某某公司才是违约方。
四、因德某某公司拒绝履行合同义务，致使案涉中央空调施工合同终止履行，对于其已经完成室内部分及增补部分工程款，德某某公司应当支付，并承担违约责任。根据法律规定，在施工合同无法继续履行的情况下，依合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者依据合同性质没有必要返还的，应当折价补偿。案涉合同包干价为182万元，经鉴定，室外工程未完工部分造价为811640.05元，增补部分工程造价为171603.24元，扣除已支付的50万元，德某某公司还应支付其657292.12元。此外，已完工工程虽未经验收，但德某某公司予以拆除并改动，视为擅自使用，根据法律规定，德某某公司仍要向其支付工程余款。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
新中天公司向一审法院起诉请求：1、德某某公司支付工程价款679963.19元，并自2010年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率赔偿损失。2、德某某公司赔偿合同未履行部分的利润损失2134元及鉴定费用损失2万元。
德某某公司向一审法院反诉请求：1、解除双方签订的《德润建材家居广场工程施工合同》；2、新中天公司返还其材料款50万元；3、新中天公司向其支付违约金100万元。
一审法院认定事实：新中天公司的经营范围包括工业及民用采暖、通风、空调系统的设计安装等。2009年8月3日，新中天公司与德某某公司签订《德润建材家居广场工程施工合同》。该合同主要约定，工程名称为德某某建材家居广场中央空调系统安装工程；工程内容包括中央空调系统安装工程、投标文件中指定的其它相关工程、甲方（德某某公司）临时指定的其它合同外安装工程；开工日期2009年8月8日，竣工日期2009年9月28日，合同工期总日历天数50天（室内）；合同价款金额182万元整；承包方式为包工包料，以上价款不含工程变更增减的费用；合同款支付方式：签订合同后即支付20万元作为工程备料款，工程主要设备广东西屋康达室内机提货前即支付设备款30万元，余款在2009年11月、12月中除留5%质保金外全部付清；5%质保金待工程完工后两年后一周内付清；甲方（德某某公司）违约，应赔偿乙方（新中天公司）因此造成的经济损失；乙方（新中天公司）不能保质保量按时完工的，每延迟一日，乙方（新中天公司）应按照合同总价款的5‰按日承担违约责任；本合同中确定的图纸及方案是本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力。
合同签订后，新中天公司依约定进场施工。德某某公司于2009年8月13日、9月23日分别向新中天公司支付工程备料款20万元、设备款30万元。2010年1月23日，新中天公司就“二楼三楼电梯口增加空调”等多项增补工程项目制作工程量签证单，并送达给德某某公司。德某某公司员工于2010年2月4日签收。2010年3月12日，新中天公司向德某某公司发出工程联系函，该函载明：“我公司承接贵公司黄石德某某建材家居广场中央空调工程，已按合同约定时间完成室内中央空调安装系统，遗留工程量为空调主机房及室内配合装饰安装风口。工程未完工的原因是室内装饰进度较慢及空调主机房不具备施工条件。合同约定贵公司应在2009年11月支付工程款，先呈请贵公司拨款100万元，用于我公司提取此工程空调主机，以保证工程竣工前空调系统投入运行。贵公司此次工程拨款到位后，我公司保证在35天内工程完工”。德某某公司法定代表人签收该函，并在函件上注明：“联系函与工程相关事宜，3日内具体协商。”此后，双方未能就上述事项予以协商。2010年6月，新中天公司撤离施工现场。同年7月4日，新中天公司再次向德某某公司送达一份之前遗漏的工程量增补签证单。诉讼中，新中天公司、德某某公司确认未完工部分包括空调系统中的主机房和室外配套冷却塔；德某某公司认为室内配合装饰风口及管线也未完工；双方对工程未完工的原因各执一词。新中天公司认为未完工的原因系对方增加了工程量、室内装饰工程进度较慢、空调主机房不具备施工条件。德某某公司认为未完工的原因系新中天公司资金不足而中止施工。根据新中天公司的申请，黄石市中级人民法院司法技术处委托湖北华诚工程造价咨询有限公司于2014年12月对德某某建材家居广场中央空调系统机房未做部分工程造价及利润、风口工程造价及利润进行鉴定。该公司于2015年3月出具鄂华造咨（2015）009号鉴定报告，确认德某某建材家居广场中央空调系统机房未做部分工程造价为811640.05元，其中利润2134.39元；风口工程造价为22671.07元，其中利润318.68元。新中天公司申请对上述施工合同中已履行完毕部分（室内空调施工工程）及增补工程的工程量造价、工程质量进行鉴定。黄石市中级人民法院司法技术处委托该公司于2015年12月对德某某建材家居广场中央空调增补工程造价进行鉴定。新中天公司陈述因部分完工工程已被拆除，故无法对已完工工程造价进行鉴定。该公司于2015年12月出具鄂华造咨（2015）046号鉴定报告，确认德某某建材家居广场中央空调增补工程造价为171603.24元。新中天公司共支出鉴定费2万元。
德某某建材家居广场中央空调系统安装工程中部分已完工工程被拆除，部分已完工工程处于废弃状态。德某某公司另行安排案外人对德某某建材家居广场安装独立的空调系统。
一审法院认为，针对当事人的主要争议，根据本案的事实和证据，评判如下：新中天公司、德某某公司于2009年8月3日签订的案涉施工合同系双方当事人真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
案涉施工合同履行过程中，新中天公司自行撤场，德某某公司未经诉讼程序，自行处分诉争标的物且已安排案外人拆除、改建，在此情形下，案涉施工合同客观上已不能继续履行。对于德某某公司解除案涉施工合同的诉讼请求，予以支持。对于案涉工程未完工的原因，新中天公司、德某某公司各执一词、且均认为系对方违约造成。结合双方实际履约行为及案涉合同中的约定，可以认定在施工过程中，新中天公司存在施工准备不足、自行撤场等履约瑕疵，德某某公司存在施工条件保证不足、自行处分诉争标的物等履约瑕疵，还存在承发包双方沟通、协调、配合等方面的缺陷。特别是空调系统中的主机房、室外配套冷却塔施工安装存在的障碍始终未能排除，存在双方因素。以上综合原因共同作用下导致案涉工程未能在约定时间内完工。综上，案涉工程未能在约定时间内完工，案涉施工合同不能继续履行，新中天公司、德某某公司均有责任。虽然双方均有责任，但是在上述情形下，依据本案现有证据无法确定工期延误时间，难以区分双方各自应承担工期延误违约、合同不能继续履行的责任大小和因此遭受的损失数额。据此，在新中天公司、德某某公司均不能证明己方无违约行为，工程逾期未交工及合同不能继续履行与其无关的情形下，对于新中天公司要求德某某公司赔偿损失的诉讼请求和德某某公司要求新中天公司返还材料款及支付违约金的诉讼请求均不予支持。案涉施工合同解除后，因德某某公司不能证明案涉工程已完工部分质量不合格，应当按照合同约定支付相应的工程价款。对于新中天公司要求德某某公司支付已完工部分工程款的诉讼请求，予以支持。
关于案涉工程已完工部分的造价。新中天公司撤场时双方未就完工工程采取证据保全措施，致使鉴定机构不能对完工工程已拆除部分的造价进行鉴定。结合新中天公司、德某某公司的举证及当庭陈述的事实，本案能够区分未完工工程的施工范围包括空调系统中的主机房、室外配套冷却塔及室内配合装饰风口及管线等。据此，鉴定机构依据案涉施工合同、结算明细表等材料核算出未完工工程造价和已完工增补工程造价的参考数值符合实际情况，应予采信。结合案涉施工合同的约定，认定新中天公司实际已完成工程的造价参考数值为1157292.12元（182万元+171603.24元-811640.05元-22671.07元）。德某某公司按上述参考数值支付新中天公司实际已完成工程价款，扣除德某某公司已支付的工程款50万元，德某某公司还应支付新中天公司657292.12元。
新中天公司确认工程价款的鉴定行为是为了维护自身的合法权益，明确权利责任，进行的鉴定既有依据，又有必要，因此产生的相关费用理应由新中天公司、德某某公司分担。本院酌定双方各分担50%。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第五项、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定，判决：一、德某某公司于本判决生效之日起七日内支付新中天公司工程款657292.12元;二、解除德某某公司与新中天公司于2009年8月3日签订的《德润建材家居广场工程施工合同》;三、驳回新中天公司的其他诉讼请求;四、驳回德某某公司的其他诉讼请求。

审判长 尹策
审判员 胡志刚
审判员 南又春

书记员： 孟华飞