武汉市湖景山庄房地产开发有限公司、湖北咸宁高新技术产业园区管理委员会合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：武汉市湖景山庄房地产开发有限公司，住所地咸宁市经济开发区锦龙路23号。法定代表人：孔繁权，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈军，湖北今天律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾庆荣，湖北今天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北咸宁高新技术产业园区管理委员会，住所地咸宁市旗鼓大道1号。主要负责人：夏福卿，该管委会主任。委托诉讼代理人：梅进白，湖北海舟律师事务所律师。原审第三人：广东新龙基集团有限公司，住所地中山市东区中山三路30号六楼。法定代表人：孔繁权，该公司董事长。

湖景山庄房地产公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回高新区管委会的全部诉讼请求；本案一、二审案件受理费全部由高新区管委会承担。事实与理由：一、原审判决程序违法。依据最高人民法院相关司法解释规定，诉讼中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，应当告知当事人可以变更诉讼请求，当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。对本案属于追偿权纠纷还是国有建设用地使用权出让合同纠纷的问题，原审法院法官没有向当事人释明或告知当事人予以变更，而是直接改变当事人主张的法律关系的性质，程序违法，从而导致湖景山庄房地产公司在诉讼中仅就追偿权部分争议事实进行了举证和抗辩，而没有就原审判决确认的案件性质即“国有建设用地使用权出让合同纠纷”进行举证和抗辩，损害了上诉人湖景山庄房地产公司的民事诉讼权利。二、原审判决将本案定性为国有建设用地使用权出让合同纠纷错误。1.2009年8月26日，高新区管委会与第三人新龙基公司签订了《土地出让定向挂牌协议书》，在定向挂牌进行招、拍、挂之前，新龙基公司按照高新区管委会的要求于2009年10月12日注册成立了“武汉市湖景山庄房地产开发有限公司”，将新龙基公司原在高新区管委会享有的权利义务授权由湖景山庄房地产公司享有和承担。2.湖景山庄房地产公司于2009年11月9日通过法定程序摘牌取得“目标地块”土地使用权并与咸宁市国土资源局签订了《国有土地使用权出让合同》。因此，高新区管委会与第三人新龙基公司签订的《土地出让定向挂牌协议书》明显属于“招商引资”性质的合同法律关系，湖景山庄房地产公司与咸宁市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》才具有国有建设用地使用权出让合同纠纷性质。原审判决对第三人新龙基公司与高新区管委会之间的法律关系的定性认定错误。三、原审判决由湖景山庄房地产公司向高新区管委会返还代缴的印花税9.28万元、契税742.32万元，属于适用法律错误。1.高新区管委会不是一级人民政府。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷适用法律问题的解释》第二条第一款规定，高新区管委会作为出让方与受让方订立的国有土地使用权出让合同，应当认定无效。2.无效合同的处理。原审法院应当判令湖景山庄房地产公司承担因合同无效返还所取得的国有土地使用权出让金，并由高新区管委会承担因过错给湖景山庄房地产公司造成经济损失的全部赔偿责任。原审判决在确认合同无效时，仅判令湖景山庄房地产公司返还高新区管委会代缴税款，其他因合同无效取得的财产不作出处理，明显适用法律错误。3.高新区管委会没有依照《土地出让定向挂牌协议书》的约定兑现承诺，给予上诉人应当享受的优惠政策。高新区管委会系咸宁市人民政府依法设立的组织机构，具有代表政府行使招商引资、发展地方区域经济、制定相关招商引资政策等事务及职能。涉案争议的国有建设用地使用权出让后，因土地交易所产生的印花税、契税应当由高新区管委会给予政策优惠与减免。原审判决认定高新区管委会为湖景山庄房地产公司减免税款约定违反了国发【2014】62号文件通知规定的精神。因该通知并没有禁止税收优惠政策的实施，仅要求：上下联动、全面规范；统筹规划、稳步推进；公开信息、接受监督。此后，国发【2015】25号《关于税收等优惠政策相关事项的通知》第三条规定：各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效；对已兑现的部分，不溯及既往。故高新区管委会主张要求对已兑现代缴税款予以返还没有事实和法律依据。二审法院应依法驳回高新区管委会的全部诉讼请求。高新区管委会辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，国务院国发（2015）25号文件规定与本案没有关联性，请求二审依法驳回上诉，维持原审判决。新龙基公司未陈述意见。高新区管委会向一审法院起诉请求：判令湖景山庄房地产公司返还代缴的税款751.60万元及利息；判令湖景山庄房地产公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2008年底，受亚洲金融危机影响，咸宁市委、市政府邀请第三人新龙基公司等企业召开招商引资会议。在会议期间，向企业口头承诺了招商引资的优惠政策及条件。2009年8月26日，高新区管委会与第三人新龙基公司签订了一份《土地出让定向挂牌协议书》，协议约定：高新区管委会将银泉大道与××大道交叉处，开发区门楼南侧的一宗土地出让给第三人新龙基公司，土地总面积约为337.39亩（以实测面积为准）。该宗地按净用地55万元/亩，“目标地块”总出让价为18558万元。上述土地出让价格包括：土地出让金、临街商住楼的拆迁补偿费、拆迁费、安置补偿费、地上附着物和青苗补偿费、土地交易契税、土地交易佣金、城市规划设施建设配套费、人民防空设施易地建设补偿费、园林绿化费等一切相关税、费。土地性质为国有出让土地，土地用途分别为商业、住宅用地，土地使用权出让年限：商业用地期限为40年，住宅用地期限为70年，自与咸宁市国土资源局签订的国有土地使用权出让合同之日起算。高新区管委会负责出让土地的征地及拆迁，完成相关的征地和拆迁工作。对上述“目标地块”进行三通一平。协议约定，第三人新龙基公司取得土地使用权应依法定程序进行，高新区管委会以挂牌方式出让“目标地块”，挂牌程序由高新区管委会依法操作，第三人新龙基公司在高新区管委会的指导下参与“目标地块”使用权竞买活动。除本协议约定之外的相关行政性规费、事业性收费、政府各项基金全免；服务性收费由高新区管委会负责协调，给予优惠。双方约定的付款方式：一、本协议签订后五日内，高新区管委会组织挂牌，第三人新龙基公司报名申请参与竞买时支付本协议约定的土地出让总价款20%即4000万元作为竞买土地保证金；二、第三人新龙基公司竞买成功并签订《成交确认书》后七日内与咸宁市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，第三人新龙基公司按本协议约定的土地出让价款支付总价款的40%即7500万元，付至高新区管委会指定的银行账户；三、高新区管委会应当在第三人新龙基公司按本条第一项、第二项的约定支付土地出让款后三十天内办理好国有土地使用权证（商住用地）并连同土地一同交付给第三人新龙基公司时，第三人新龙基公司再向高新区管委会支付余下的土地出让总价款的40%即共计人民币7058万元。在土地挂牌出让前，第三人新龙基公司应当在湖北咸宁注册成立新公司（以工商部门登记成立为准）。届时，第三人新龙基公司的权利义务由其新注册的公司享有或承担。第三人新龙基公司按协议要求履行了相应土地出让总价款的给付义务并于2009年10月12日成立新公司即湖景山庄房地产公司。2009年11月9日，湖景山庄房地产公司与咸宁市国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号鄂XN-20**-0000056）。该合同约定：出让宗地坐落于银泉大道与××大道交叉处，面积为224924.8平方米，每平方米人民币825.07元，共计18558万元。主体建筑性质为商住楼，出让人同意在2009年12月1日前将出让地块交付给受让人，如出让人未能按期交付土地或交付土地不能达到本合同约定的土地条件，受让人有权要求出让人按照规定的条件履行相关义务并且赔偿延误履行而给受让人造成的直接损失。合同签订后，高新区管委会指示其下属单位咸宁荣盛农业开发有限公司以湖景山庄房地产公司的名义代缴印花税9.28万元、契税742.32万元，共计751.6万元并向湖景山庄房地产公司交付该地块。湖景山庄房地产公司是第三人新龙基公司于2009年10月12日投资成立的具有独立法人资格的公司，负责“目标地块”后期的房地产开发、销售。2014年11月27日，国务院下发了国发（2014）62号《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》，通知规定：严禁对企业违规减免或缓征行政性、事业性收费和政府性基金。以优惠价格或零地价出让土地，对先征后返，以代缴或给予补贴等形式减免土地出让收入等，坚决予以取消，全面清理已有的各类税收等优惠政策。2015年5月10日，国务院又下发了国发（2015）25号《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》，该通知明确规定，各地区，各部门已经出台的优惠政策，继续有效；对已兑现的部分，不溯及既往。一审法院认为，一、关于本案的定性问题。高新区管委会与第三人新龙基公司之间签订的《土地出让定向挂牌协议书》实质上是国有建设用地使用权出让的合同，双方就国有土地出让的问题进行协商，之后在履行中发生争议而产生纠纷，并不是涉及追偿权方面的权利和义务关系，故本案应定性为国有土地使用权出让合同纠纷。二、高新区管委会与第三人新龙基公司签订的《土地出让定向挂牌协议书》是否合法、有效的问题。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷适用法律问题的解释》第二条：“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效”的规定，本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，在起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。因此，最高人民法院根据无权处分的原则，通过对上述司法解释适用范围上的限定：以开发区管理委员会作为出让方订立的土地使用权出让合同，限于2005年8月1日该解释实施前，且必须同时具备须在起诉前经土地管理部门追认，仅具备其中一个条件，依然应当认定无效。《中华人民共和国物权法》第一百三十七条规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》明令：商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。而本案出让土地用途为商住用地，故必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。因此，《土地出让定向挂牌协议书》未经法定程序而无效。《城市房地产管理法》第十二条明确规定，采取协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。涉案《土地出让定向挂牌协议书》的出让土地每亩地价明显低于出让合同每亩地价，且《土地出让定向挂牌协议书》约定土地转让价包括：该宗地综合地价款不超过人民币55万元/亩（此地价款包括：土地出让金、临街商住楼的拆迁补偿费、拆迁费、安置补偿费、地上附着物和青苗补偿费、土地交易契税、土地交易佣金、城市规划设施建设配套费、人民防空设施易地建设补偿费、园林费等一切相关税、费）及相关一切手续均由高新区管委会负责办理，费用包干在综合地价中。转让总价初步约定为18558万元。该系列费用如按《土地出让定向挂牌协议书》履行，则出让协议约定的出让土地价款明显低于国家最低价。故高新区管委会与第三人新龙基公司签订的《土地出让定向挂牌协议书》违反了上述法律、行政法规的规定。根据《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十二条对损害国家和社会公共利益的行为均应认定无效。三、湖景山庄房地产公司是否应当依据国务院国发（2015）25号文件享有优惠政策，优惠政策的范围应如何界定的问题。湖景山庄房地产公司依据国务院（2015）25号文件第三条：各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效，对已兑现的部分，不溯及既往。据此认为高新区管委会代缴的税款751.6万元应由高新区管委会承担。在此之前国务院（2014）62号文件明确税收法定原则，严禁对企业违规减免或缓征行政、事业性收费和政府性基金，以优惠价格或零地价出让土地。虽然2015年5月10日国务院下发了国发（2015）25号文件，但此文件仅针对国发（2014）62号文件中的专项清理工作，明确待今后另行部署后再进行，并未对国发（2014）62号文件予以废止。故湖景山庄房地产公司主张的税费优惠政策与本案不具有关联性，不予支持。湖景山庄房地产公司取得国有土地使用权后，应依法、依规履行交纳税费的义务。虽然第三人新龙基公司与高新区管委会签订的是《土地出让定向挂牌协议书》，但实质是国有土地使用权出让协议书。我国法律规定，市、县人民政府土地管理部门是依法有权经办国有土地所有权出让行为的唯一主体，具有出让土地使用权的民事行为能力。由于高新区管委会不具备相应的出让土地使用权的民事权利和民事行为能力，故属无权处分行为，而涉案的《土地出让定向挂牌协议书》又未经土地管理部门追认。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定：开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。故该协议违反法律、行政法规，且未履行正常的招、拍、挂程序，因而无效。双方在该协议中约定的出让价款，税费负担等约定对双方不具有约束力。湖景山庄房地产公司以高新区管委会为其代缴税款751.6万元是其依合同约定应当履行的义务的抗辩理由，缺乏事实及法律依据，不予采纳。高新区管委会诉请湖景山庄房地产公司返还代缴税款的诉求于法有据，应予以支持。对于高新区管委会同时主张湖景山庄房地产公司支付代缴税款的利息损失的诉求，因高新区管委会对造成《土地出让定向挂牌协议书》无效存在过错，应承担相应的责任，故对此请求不予支持。由于湖景山庄房地产公司是第三人新龙基公司投资设立的具有独立法人的新公司，第三人新龙基公司在本案中不承担返还税款的责任。据此判决：一、武汉市湖景山庄房地产开发有限公司应返还湖北咸宁高新技术产业园区管理委员会代缴的印花税9.28万元、契税742.32万元，共计751.6万元。二、驳回湖北咸宁高新技术产业园区管理委员会的其他诉讼请求。第一项给付款项限武汉市湖景山庄房地产开发有限公司于本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费64412元，由武汉市湖景山庄房地产开发有限公司承担。二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据《中共咸宁市委、咸宁市人民政府关于印发<咸宁市人民政府机构改革实施意见>的通知》（【2009】13号）精神，设立湖北咸宁经济开发区管理委员会，为咸宁市政府派出机构。2015年2月经省政府批准，更名为湖北咸宁高新技术产业园区管理委员会。高新区管委会的主要职能：制定开发区招商引资政策，编制招商规划，发布对外招商项目；组织对外招商活动，管理开发区的进出口业务和对外经济技术合作；处理和协助处理开发区的涉外事务；按照权限规定审批区内投资项目，核发相关证件；审批或者申报区内创汇企业、高新技术企业、技术先进型企业，协助区内企业办理各项行政审批事项；按照有关规定和委托权限，负责区内土地规划、征用、开发、利用和管理；负责区内房地产开发、房屋产权、户籍管理；依法管理高新区内的财政、税收、国有资产、环境保护、矿产资源、安全生产和社会治安的工作；领导或者协调有关部门设在开发区的派出机构、分支机构和工作专班的工作。2015年3月5日，高新区管委会根据湖北省政府办公厅《关于开展清理规范税收优惠政策工作的通知》（鄂政办电【2015】5号）等文件精神以及咸宁市委《关于省委巡视组反馈意见整改落实责任分解方案》要求，致函湖景山庄房地产公司，要求该公司务必在2015年3月25日前向高新区管委会退还代缴耕地税占用税899.7万元，代缴土地交易税742.32万元，代缴印花税9.28万元到指定账户。2015年3月6日，高新区管委会召开关于退还代缴税金问题的办公会，会议形成《商住用地土地清理会议纪要二》，内容如下：1.开发区管委会为参会公司代缴税金以实际发生为准，参会公司如有异议，可与开发区管委会核对；2.参会公司反映耕地占用税按合同约定及相关法律规定，都应由开发区缴纳承担，不应由参会公司返还给开发区管委会。3.对于代缴的土地出让金及土地交易契税，参会公司一律要返还无异议。湖景山庄房地产公司到场参加了会议。2015年3月12日，高新区管委会召开关于退还代缴税金问题的办公会，会议形成《商业土地清理会议纪要三》，内容如下：1.关于返还代缴土地出让金、税金等都要依法依规，依照省委巡视组的意见办理，各企业按照省委巡视组的精神抓紧落实整改。2.根据法律法规应该由开发区承担的责任，开发区管委会一定会承担责任，需要和开发区管委会清算的资金一律会清算到位。3.进一步明确整改的时限要求和工作整改要求，明确必须在2015年3月25日前按整改要求落实到位，否则追加相关领导责任及相关企业法人的法律责任。湖景山庄房地产公司到场参加了会议。高新区管委会在招商引资或者进行土地定向挂牌出让过程中，通过咸宁市荣盛投资发展有限公司投融资平台，对资金调配和财务管理等财务收支通过该公司财务账目完成。代收、代缴土地出让金、支付借款、代缴税金等实际上属于高新区管委会管理的国有资金。高新区管委会与新龙基公司签订的《土地出让定向挂牌协议书》中约定了优惠政策条款：1.除本协议约定之外的相关行政规费、事业性收费、政府各项基金全免；服务性收费由高新区管委会负责协调，给予优惠；2.建设、生产、经营及住户用电、用水的增容费一律免缴，由高新区管委会负责操作协调。3.湖景山庄房地产公司可以根据建设需要，自建混领土搅拌站。4.湖景山庄房地产公司享受高新区管委会出台长江产业园区的相关优惠政策。按照高新区管委会与新龙基公司签订的《土地出让定向挂牌协议书》的约定办理。该协议签订后，新龙基公司通过肇庆市永业建筑工程有限公司于2009年9月18日、9月19日分别向咸宁市财政局专项资金账户支付2000万元，高新区管委会向湖景山庄房地产公司于2009年10月22日出具4000万元《湖北省国有土地出让金专业票据》，同日，新龙基公司和湖景山庄房地产公司分别向咸宁市财政局专项资金账户汇款4500万元和3000万元，2009年11月2日，湖景山庄房地产公司向高新区管委会银行账户转账汇款7058万元，并在高新区管委会的指导下，参加国有建设用地使用权出让挂牌竞买活动。湖景山庄房地产公司摘牌取得“目标地块”土地使用权并与咸宁市国土资源局于2009年11月9日签订了《国有建设用地使用权出让合同》。2009年11月25日，高新区管委会以湖景山庄房地产公司的名义在咸宁市地方税务局温泉开发区分局代缴耕地占用税899.6992万元、印花税9.279万元、契税742.32万元，咸宁市地方税务局温泉开发区分局出具了《中华人民共和国税收通用完税证》（200701）鄂地完电：01113658#和01113657#。上述完税证属于产权转移书据、国有土地使用出让书证和缴纳耕地占用税凭证。一审认定的其他事实，本院继续予以确认。
上诉人武汉市湖景山庄房地产开发有限公司（以下简称湖景山庄房地产公司）因与湖北咸宁高新技术产业园区管理委员会（以下简称高新区管委会）及原审第三人广东新龙基集团有限公司（以下简称新龙基公司）合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2015）鄂咸安民初字第01743号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

本院认为，高新区管委会经省政府批准设立，为咸宁市人民政府派出机构。制定开发区招商引资政策，编制招商规划，发布对外招商项目，组织对外招商活动；按照委托权限规定审批区内投资项目，负责区内土地规划、征用、开发、利用和管理；负责区内房地产开发、房屋产权、户籍管理；依法管理高新区内的财政、税收、国有资产、环境保护、矿产资源、安全生产和社会治安等工作属高新区管委会的主要职能范围。高新区管委会在授权范围内邀请并组织企业召开招商引资会议，组织对外招商活动，并在招商引资会议期间向企业发布有关地方招商引资的优惠政策及条件，是高新区管委会履行职责的行为。高新区管委会以上述方式向不确定对方或者企业所作出的意思表示，其目的希望不确定对方或者企业能完全接受有关地方招商引资的优惠政策及条件，但不同于缔结合同所作出的要约条件的意思表示，并非法律行为。缔结合同的成立取决于要约与承诺双方面的意思表示一致。高新区管委会与第三人新龙基公司于2009年8月26日签订《土地出让定向挂牌协议书》的行为，属实现要约与承诺双方面的意思表示一致的具体表现形式，是缔结合同成立的必要条件。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十条规定，土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定的批准权限报经批准后，由土地管理部门实施。结合《土地出让定向挂牌协议书》中约定内容分析，第三人新龙基公司取得土地使用权，作为出让土地受让方应依法定程序进行，高新区管委会以挂牌方式出让“目标地块”，挂牌程序由高新区管委会依法操作，受让方第三人新龙基公司应在高新区管委会的指导下参与“目标地块”土地使用权出让摘牌的竞买活动。高新区管委会并不具有国有建设用地使用权出让的适格主体，因此，其与受让方签订的《土地出让定向挂牌协议书》不具有国有建设用地使用权出让合同的性质。高新区管委会与“目标地块”受让方在签订《土地出让定向挂牌协议》中双方就有关土地出让预备事项和土地出让后受让方应享受优惠政策及条件的进行意向性的协议，高新区管委会按照《土地出让定向挂牌协议书》约定向土地受让方提供相关服务，符合服务合同性质。鉴于湖景山庄房地产公司与咸宁市国土资源局于2009年11月9日签订了“目标地块”《国有建设用地使用权出让合同》后，双方依据合同约定履行合同的权利与义务，并无实质性争议即咸宁市国土资源局向湖景山庄房地产公司交付了出让土地，湖景山庄房地产公司亦履行了出让土地价款对价的给付义务，且双方的合同主体适格，合同合法有效。湖景山庄房地产公司上诉提出，按照《土地出让定向挂牌协议书》的约定，宗地出让税、费应从总地价款中由高新区管委会代缴，受让方不再向高新区管委会承担返还代缴税、费的义务。根据《国有土地使用权出让收支管理办法》的规定，国有土地使用权出让收入是指政府以出让等方式配置国有土地使用权取得的全部土地价款。具体包括：以招标、拍卖、挂牌和协议方式出让国有土地使用权所取得的总成交价款（不含代收代缴的税费）。按照规定依法向国有土地使用权受让方收取的定金、保证金和预付款，在国有土地使用权出让合同生效后可以抵土地价款。任何地区、部门和单位不得以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入。税收是国家作为管理者对纳税人为国家缴纳的经济义务，具有强制性、无偿性和固定性。故本案双方争议土地出让价款包括土地交易契税等相关税、费违反法律、行政法规强制性规定。湖景山庄房地产公司上诉请求的理由不能成立。二审中，湖景山庄房地产公司向本院递交开庭审理申请。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以径行判决、裁定。综上所述，上诉人湖景山庄房地产公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费64412元，由武汉市湖景山庄房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。

审判长　　徐金美
审判员　　涂海兰
审判员　　陈　飚

书记员：程美兰