武汉名扬空间装饰设计工程有限公司与湖北金某建筑集团工程有限公司装饰装修合同纠纷一审民事判决书

原告（反诉被告）武汉名扬空间装饰设计工程有限公司。
法定代表人张国平，该公司总经理。
委托代理人陈启斌，湖北龙田律师事务所律师。
委托代理人吴腊梅，该公司员工。
委托代理人李强，该公司员工。
被告（反诉原告）湖北金某建筑集团工程有限公司。
法定代表人唐汉云，该公司经理。
委托代理人冯兵，湖北为维律师事务所律师。

原告武汉名扬空间装饰设计工程有限公司（以下简称名扬公司）与被告湖北金某建筑集团工程有限公司（以下简称金某公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2013年5月13日立案受理后，依法由审判员徐元忠担任审判长，审判员陈爱国、人民陪审员胡政策组成合议庭。2013年5月25日被告金某公司提起反诉，本院于2013年6月26日、8月27日、10月22日公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）名扬公司的委托代理人陈启斌、吴腊梅、李强，被告（反诉原告）金某公司的委托代理人冯兵到庭参加诉讼。2013年8月29日，金某公司申请对名扬公司承建的凯宾斯酒店门头工程造价进行评估，2013年9月30日，本院委托湖北惠通建设工程管理有限公司作出评估报告。本案现已审理终结。
经审理查明，2011年8月31日、9月4日名扬公司与金某公司分别签订了二份装饰装修工程施工承包合同，合同约定名扬公司为金某公司承建凯宾斯酒店2-4、5-12层二个标段的室内装饰工程，承包范围为施工图纸内装饰工程，承包方式为包工包料、总价包干。第一标段2-4层建筑面积2593平方米，工程价款1184415元，总工期90日，开工日期2011年8月31日，竣工日期2011年11月30日。第二标段5-12层建筑面积5600平方米，工程价款2320000元，总工期90日，开工日期2011年9月5日，竣工日期2011年12月4日。合同中约定名扬公司若未能按约定工期完工，须向金某公司支付违约金1000元／天。合同还约定工程保修期为二年，承建方支付工程总价的5％作保修金，施工质量验收标准按《建筑工程施工质量验收统一标准》。合同还约定在发包方确认的单个子目工程量超过清单量±5%范围内工程价款不作调整，若超过此范围，仅调整超过±5%的部分。在施工过程中，原、被告又口头约定名扬公司另承建凯宾斯酒店的门头装饰工程。合同签订后，金某公司按约交付施工图纸和效果图，名扬公司按约进场施工。2012年1月15日，名扬公司向金某公司提交了2-12楼装饰工程竣工结算书。2012年1月19日，凯宾斯酒店对外试营业。2013年3月31日，名扬公司向金某公司提交门头装饰工程竣工结算书。之后，原、被告双方对三项工程是否延期交付﹑工程质量﹑工程价款、工程维修等产生歧义，双方多次组织人员验收协商，均没有达成一致意见。期间金某公司分期给付工程款2809381元，并对部分工程进行了维修。2012年8月30日，在仙桃市社会调解服务中心主持调解下，金某公司又向名扬公司给付工程款72万元。此后名扬公司多次向金某公司催交合同外添加工程的工程款，遭到金某公司的拒绝。2013年5月10日名扬公司向本院提起诉讼，2013年5月25日，金某公司提起反诉。
另查明，经被告金某公司申请，本院委托湖北惠通建设工程管理有限公司对名扬公司承建的凯宾斯酒店门头装饰工程进行司法鉴定，2013年7月30日该鉴定机构作出报告书，其结论为按综合单价包干造价为568154.94元，按定额计价造价为724712.53元。

本院认为：名扬公司与金某公司签订的装饰装修合同是双方当事人真实意思表示，合法有效。原、被告双方对合同外增添工程项目存在争议，综合双方诉辩意见，本案的争议焦点为：一、如何认定合同约定项目2-12层装饰工程价款；二、如何认定名扬公司承建的装饰工程质量及延误工期造成经济损失的问题；三、如何认定合同外项目凯宾斯酒店门头装饰工程造价。
针对上述焦点，本院评判如下：
一、关于如何认定合同约定项目2-12层装饰工程价款。
原告名扬公司认为，原告除承建合同内2-12层装修工程外，另承建了合同外新增和变更项目，这些新增变更项目是被告方工程监管人员同意并签证认可，对上述新增变更项目的造价，诉前进行了司法鉴定，法院应采信原告委托鉴定的结论，被告对此鉴定结论有异议，其举证责任应在被告。被告金某公司认为，原告仅完成了合同约定项目，施工范围在施工图、效果图范围内，不存在合同外新增项目，被告方工程监管人员的签证是对合同范围内工程项目的认可，督促施工方加快进度，有些是设计上的变更，不能称为新增项目，对于原告委托鉴定机构作出的鉴定结论被告有异议，其鉴定资料也未经被告认可，该报告书不合法，合同中已经对工程价格作了明确规定，根据法律规定，应不能再作司法鉴定。
本院认为，原告名扬公司提供有被告工作人员签证认可的工作联系单，经查，工作联系单内容多样，有些虽涉及到合同清单外工程项目，但对是否属于新增工程量和价款如何计算未作明确界定，原告虽然委托了具有鉴定资质的湖北大信正则工程项目管理有限公司作出技术鉴定，但该鉴定结论的资料依据未经双方当事人认可，鉴定专业人员也未到现场进行勘验，也没有出庭接受当事人的质询。同时该鉴定结论没有送达给金某公司，在形式上取消了一方当事人的申请复议权。该鉴定结论应视为一般技术鉴定，不同于人民法院委托的司法鉴定，不能真实地鉴定出该工程项目的具体数据，且被告金某公司也提出了异议，对该鉴定结论本院不予采信。原告还认为被告对此鉴定结论不认可，其举证责任在被告。本院认为：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，原告主张是工程完成价款超过了合同约定总包干价的5%，而被告主张是工程完成价款在合同约定的总包干价之内。根据“谁主张、谁举证”和“证据必须客观真实，才能作为认定案件事实依据”的原则，原﹑被告首先要对自己主张事实提供内容真实﹑合乎法规的证据，然后才能要求对方提供足以反驳的证据。原告为证明自己主张，提供的鉴定报告书因存在鉴定人员未到现场勘测、鉴定资料未与对方核对、未出庭接受询问的瑕疵，影响了该报告书结论的客观性，且在鉴定报告书有特别说明，即：“本鉴定结论未采用原施工合同的固定综合单价计价模式”，“本鉴定结论未与合同双方当事人核对，仅根据现有委托人提供的结算资料发表专业意见”，这些说明与最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定不符，在合法性上存在瑕疵。原告提供的证据因缺乏客观性、合法性，不足以证明原告主张，应承担不利的法律后果。庭审中本院对举证责任进行了释明，原、被告双方均未提出司法鉴定申请，且合同中对工程价格已有明确约定，为此本院认定对2-12层的工程造价依合同价款结算，故对原告名扬公司主张的2-12层合同外新增和变更项目的工程造价，因证据不足予以驳回。被告要求以合同总价款为工程价款的辩称意见，本院予以采信。被告要求按合同总价款5%扣减质保金的反诉请求，因合同中有约定，本院予以采信。
二、关于如何认定名扬公司承建的装饰工程质量及延误工期造成经济损失的问题。
反诉原告金某公司认为，名扬公司与金某公司签订的施工合同约定施工日期为2011年8月31日至2011年12月4日，名扬公司直到2012年5月才勉强交付使用，延误工期达5个月之久。同时名扬公司在施工过程中违反操作规程施工，存在严重的质量问题，装修的房屋多处脱落漏水，为此金某公司还进行了修补，仅修补费用达450503元，加上因延误工期造成营业损失，反诉要求名扬公司给予赔偿561144.70元。反诉被告名扬公司认为，金某公司反诉事实不能成立，名扬公司在完成2-12层装饰工程后，又按反诉原告的设计完成门头工程装饰，2012年1月19日凯宾斯酒店对外营业，金某公司未提及质量问题，且反诉原告在提交的2012年1月15日工程竣工结算书称如期完成，名扬公司没有延误工期，要求法院驳回其反诉请求。
本院认为，庭审中查明，金某公司为了提前营业盈利，在工程未经第三方验收和结算的情况下开门试营业，客观上表示对名扬公司的工程质量予以认可，最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建筑工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持。反诉原告金某公司称工程质量有问题，但未在法定期限内申请进行工程质量的鉴定，证据不足，其反诉要求名扬公司支付维修费用的请求不予支持。是否延期交付，其关键在于如何确定交付日期。由于本案双方当事人均未提供交付日期的直接证据，双方对此意见不一。最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经验收发包方擅自使用的以转移占有建设工程之日为竣工日期，据此可以推断2-15层装饰工程竣工日期为凯宾斯酒店试营业之日，即2012年1月19日。但名扬公司有证据证明2012年1月15日向金某公司提交了竣工结算报告，由此应认定2012年1月15日2-15层装饰工程已完工并实际交付。根据合同中约定的竣工日期，本院认定2-4层装饰工程延期交付45天，5-12层装饰工程延期交付40天，综合考虑2-12层装饰工程虽订有两份合同，但实质上是一个整体，根据公平原则，本院认定名扬公司逾期竣工交付40天。金某公司反诉名扬公司延期交付达5个月之久，由于缺乏证据，不予支持。金某公司反诉还要求因为延期交付赔偿酒店延期开业的营业损失15万元及按合同价款5%赔偿经济损失的请求，亦因未提供充足证据，不予支持。但因合同中约定延期交付按每天1000元支付违约金，是双方当事人真实意思表示，且延期竣工交付事实属实，名扬公司应支付金某公司违约金40000元。
三、关于如何认定合同外项目凯宾斯酒店门头装饰工程造价。
原告名扬公司认为，门头工程是合同外的项目，虽然没有签订施工合同，但是双方有口头协定，由金某公司设计方案，名扬公司负责施工，按工程量如实付款，原告诉前鉴定门头工程造价为824204.47元，被告应按此结算工程价款。被告金某公司认为门头工程是合同外的项目，工程项目予以认可，但双方签字认可的《工程审计验证定案表（初审）》，经双方核算工程总价为340882.44元。因双方分歧较大，且没有书面合同，由被告金某公司申请，本院委托湖北惠通建设工程管理有限公司鉴定。2013年9月10日，该鉴定机构作出鉴定工程结论：一是按综合总价包干造价为568154.94元；二是按定额价造价为724712.53元。通过质证，原告认可第二种结论，被告认可第一种结论。
本院认为，因凯宾斯酒店门头工程在庭审中双方都认可是合同以外的工程项目，被告应承担向原告支付该项工程款的民事责任。经庭审质证，本院在庭审中对鉴定人员进行了质询，鉴定方认为第一种结论是包干单价计算，而第二结论是按照市场价格计算。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项规定，在双方对工程价款没有约定的情况下，应按照订立合同时履行地的市场价格计算。第二种结论定额价属于市场价格，也符合湖北省内的计价标准，本院依法采信第二种鉴定结论。金某公司辩称该鉴定结论对不合格工程进行了鉴定，没有考虑对外墙漆、水泥装饰板和花岗岩的单价、质量问题，因鉴定人员对此已作了专业说明，鉴定报告书第4条载明，“建议按质量保修合同条款执行”，本院认为门头工程质量保修应参照前合同约定扣减5%质保金。
综上，原告名扬公司依约履行装饰工程义务，被告金某公司应承担支付合同内及合同外工程款的民事责任。原告名扬公司承建的工程总价款为4229127.53元，扣减5%的质保金和已给付的3529381元，被告金某公司下欠工程款488290.16元。原告名扬公司在诉讼中要求被告金某公司支付拖欠工程款的利息，因门头工程双方对支付利息和违约金未约定，不应计算利息。原告名扬公司超过法院认定工程总价款的诉讼请求，不予支持。反诉原告金某公司诉称反诉被告名扬公司违反合同应承担违约责任的请求，因证据不足，本院只对逾期交付、保质金的请求予以认可，其他反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条第一款，最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

一、被告湖北金某建筑集团工程有限公司向原告武汉名扬空间装饰设计工程有限公司支付工程欠款488290.16元。
二、原告武汉名扬空间装饰设计工程有限公司向被告湖北金某建筑集团工程有限公司支付逾期竣工违约金40000元。
三、驳回原告（反诉被告）武汉名扬空间装饰设计工程有限公司其他诉讼请求。
四、驳回被告（反诉原告）湖北金某建筑集团工程有限公司的其他反诉请求。
上列应付款项，于本判决生效之日起十日内履行，逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费23200元，由原告（反诉被告）武汉名扬空间装饰设计工程有限公司负担17200元，被告（反诉原告）湖北金某建筑集团工程有限公司负担6000元。反诉案件受理费13900元由被告（反诉原告）湖北金某建筑集团工程有限公司负担10900元，由原告（反诉被告）武汉名扬空间装饰设计工程有限公司负担3000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省汉江中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇至湖北省汉江中级人民法院；开户银行：农行仙桃市支行复州分理处；户名：湖北省汉江中级人民法院；账号：17-313501040000019。
当事人签收本判决书时，即视为已收到法院缴纳上诉案件诉讼费用通知书。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　徐元忠 审　判　员　　陈爱国 人民陪审员　　胡政策

书记员：胡静