武汉剑强人和置业有限公司、武汉亘星资源有限公司执行异议之诉二审民事判决书

上诉人（原审原告）：武汉剑强人和置业有限公司。住所地：湖北省武汉市武昌区东湖西路景天楼*层*号。
法定代表人：张红梅，该公司总经理。
委托诉讼代理人：毛永明，湖北山河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉亘星资源有限公司。住所地：湖北省武汉市江岸区台北路**号。
法定代表人：王法圣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李涛，湖北维力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：章杰，湖北维力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉人和房地产开发有限公司。住所地：湖北省武汉市江汉区经济开发区江旺路*号*层。
法定代表人：杨帆，该公司总经理。
委托诉讼代理人：潘琦，湖北天明律师事务所律师。

上诉人武汉剑强人和置业有限公司（以下简称剑强人和公司）因与被上诉人武汉亘星资源有限公司（以下简称武汉亘星公司）、武汉人和房地产开发有限公司（以下简称武汉人和公司）执行异议之诉一案，不服湖北省武汉市中级人民法院2017鄂01民初2359号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人剑强人和公司的委托诉讼代理人毛永明，被上诉人武汉亘星公司的委托诉讼代理人章杰、李涛，被上诉人武汉人和公司的委托诉讼代理人潘琦到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
的解释》第三百一十三条规定，法院判决驳回申请执行人提起异议之诉的诉请只有一种情形，那就是“案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的”，而原审判决已认定“本案被告（案外人）武汉亘星公司亦未取得土地使用权抑或物权期待权”即不享有足以排除强制执行的民事权益，故应据此规定判决支持剑强人和公司的诉请。此外，原审判决认定“武汉人和公司并未取得案涉土地权属证书，并非案涉地块国有土地使用权人”并据此驳回剑强人和公司诉请，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条的规定。
武汉亘星公司辩称，剑强人和公司和武汉人和公司并不是土地转让关系，而是共同成立项目公司争取取得项目土地。剑强人和公司认为人民政府的征收决定是权属依据，人民政府的征收决定并没有设定使用权。故原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。剑强人和公司的上诉理由不能成立，应当驳回上诉，维持原判。
武汉人和公司辩称，其同亘星公司的答辩观点一致。同时，剑强人和公司认为股东变更利益所产生的诉讼利益对武汉人和公司有影响，这并不是事实，对武汉人和公司而言，无论股东变更产生何种利益都和武汉人和公司无关。剑强人和公司认为另案两审生效判决都认定武汉人和公司是土地使用权人，但上述二审判决证明了武汉人和公司并非土地使用权人。
剑强人和公司向一审法院起诉请求：1、判决继续执行（2016）鄂01执保149号协助执行通知书，即准许继续查封被告（被执行人）位于武汉市武昌区和平村余家头村[证号：P（2016）019号、面积19088平方米]的国有土地使用权；2、由武汉亘星公司、武汉人和公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2008年6月25日，湖北省国土资源厅以《湖北省国土资源厅关于批准武汉市2007年第二批次城市农用地转用和土地征收实施方案的函》（鄂土资函[2008]387号），批准武汉市农用地转用和土地征收实施方案，同意将位于武汉市洪山区和平乡余家头村的案涉土地（原土地性质为农村集体农用地）转为建设用地并办理征地手续，该函要求严格按照国家产业政策和供地政策，以招标、拍卖、挂牌公开出让的方式供地。
2008年7月9日，武汉市人民政府发布《武汉市人民政府征收土地公告》（[2008]第69号），征收武汉市洪山区和平街余家头村集体土地2.5039公顷（经地籍调查，实测用地面积2.4954公顷），用地单位为武汉市土地整理储备中心。
2010年7月7日，武汉人和公司与案外人奥山置业有限公司签订《集体所有土地房屋拆迁补偿协议》，委托后者拆迁案涉土地并负责对村民安置补偿，拆迁补偿费固定价1亿元。
2010年11月15日，武汉市国土资源和规划局发布《武汉市人民政府征收土地补偿安置方案公告》（[2010]第83号），土地补偿费用由武汉市土地整理储备中心支付给武汉市洪山区和平街余家头村村民委员会。
2010年12月28日，武汉市国土资源和规划局向武汉人和公司出具《武汉市建设用地批准书》（武土批准书[2010]59号），载明：该公司申报的项目用地位于武汉市武昌区和平街余家头村，土地总面积2.4954公顷（其中城市规划道路0.4426公顷），土地用途为住宅用地。该用地（以下简称项目土地）已办毕征收土地批后手续，准予作为国有建设用地。
2012年6月1日，武汉市国土资源和规划局召开2012年第10次综合业务例会，《会议纪要》载明：武汉人和公司于2006年整体接受武汉科技大学位于武昌区余家头的洪美学生公寓，投入2.2亿元用于偿还洪美公司的7988万元债务，并分别与东兴洲村、余家头村签订了征地补偿协议，总用地面积超出原批准征地面积（107亩）共约37亩。2010年，武汉人和公司取得该37亩土地《武汉市建设用地批准书》。2011年2月，武汉人和公司申请将该地块进行土地交易变现，武汉市国土资源和规划局同意以《武汉市建设用地批准书》作为权属资料，按委托交易方式办理土地公开出让手续。现该公司为平衡项目资金，申请对该土地按10万平方米的建设规模（测算容积率约4.8）挂牌供地。经核实，该地块额定容积率约3.0（测算建设规模约6.1万平方米）。市土地交易中心建议，鉴于该项目为历史遗留项目，建议按照平衡37亩土地实际投入的原则，据实测算并确定该地块建设规模。会议研究决定，同意按现行规定确定容积率指标，如确因资金平衡需提高容积率指标，请该公司就资金平衡问题专题上报市政府。
2013年8月，武汉人和公司与案外人荆州市剑强置业有限责任公司、剑强人和公司等五方签订《地块项目合作开发协议》，约定武汉人和公司与荆州市剑强置业有限责任公司共同开发案涉地块，并设立剑强人和公司作为土地开发的项目公司，合同还约定了其他事项。
2016年3月18日，武汉市国土资源和规划局发布《武汉市挂牌出让国有建设用地使用权公告》[武告字（2016年）4号]，决定以挂牌方式出让包括本案项目土地[P（2016）019号]在内的5宗地块的国有建设用地使用权，要求申请人在2016年4月18日前足额交纳竞买保证金获得竞买资格，按照价高者得原则确定竞得人，竞买保证金4890万元，原土地使用人为武汉人和公司。
2016年3月18日，武汉市国土资源和规划局在《武汉市国有建设用地使用权网上挂牌出让文件》[P（2016）019号]的《国有建设用地使用权网上挂牌出让竞买须知》第十六条规定，土地成交价款的50%部分为土地转让补偿价款，竞得人根据《国有建设用地使用权转让补偿合同》相关条款约定向原土地使用人支付，成交价款的另外50%部分为政府土地收益。地块成交后，竞买保证金直接抵作政府土地收益，自地块成交之日起10个工作日内，竞得人一次性付清剩余的政府土地收益。第十八条规定，竞得人可以在武汉市另行注册设立新公司进行开发经营，竞得人必须为新公司出资人之一，新公司注册设立等工作，应当自土地成交之日起3个月内完成，新公司依法注册设立登记后，到武汉市土地交易中心变更《成交确认书》，并由新公司按《成交确认书》、《国有建设用地使用权转让补偿合同》约定按时履行后续缴款义务。《地块现状与其他说明》第二条第一款载明：地块成交后，转让地块范围内建（构）筑物由原土地使用者负责安置补偿、场地腾退，补偿价款已计入该挂牌地块成交价，土地竞得人不再另行补偿。
2016年4月15日，武汉亘星公司向武汉市公共资源交易管理办公室支付竞买保证金4890万元。
2016年4月19日，武汉市土地交易中心向武汉亘星公司出具《国有建设用地使用权预成交通知书》，确认该公司预成交案涉地块的国有建设用地使用权。
2016年4月20日，武汉市国土资源和规划局发布《2016年第4号公告挂牌成交信息表》，确定P（2016）019号地块国有土地使用权由武汉亘星公司以39830万元竞得。
2016年6月22日，剑强人和公司因与武汉人和公司等合同纠纷一案，向一审法院申请诉前保全，要求对武汉人和公司等采取诉前保全措施，冻结存款或者查封其相应价值的其他财产。同日，一审法院作出（2016）鄂01财保120号民事裁定：冻结武汉人和公司等人银行存款18720万元。如存款不足，则查封其相应价值的其他财产。同日，一审法院向武汉市国土资源和规划局送达（2016）鄂01执保149号协助执行通知书，查封武汉人和公司位于武汉市武昌区和平村余家头村[证号：P（2016）019号、面积19088平方米]的国有土地使用权。
2016年6月23日，一审法院向武汉亘星公司送达（2016）鄂01执保149号协助执行通知书，要求武汉亘星公司暂停向武汉人和公司支付土地出让金18720万元。
2016年7月5日，剑强公司因与武汉人和公司合同纠纷一案向一审法院提起诉讼，案号为（2016）鄂01民初3452号。
2016年7月26日，武汉亘星公司注册成立全资子公司武汉亘星鼎盛置业有限公司，经营范围包括房地产开发、商品房销售等。
2016年12月20日，武汉亘星公司向武汉市土地交易中心缴纳土地交易服务费270.245万元，向武汉市非税收入财政专户缴纳土地出让金等政府土地收益15025万元。
2016年12月21日，武汉亘星公司向武汉市土地交易中心申请将案涉土地受让方变更为武汉亘星鼎盛置业有限公司，由该公司负责项目土地开发经营，并按挂牌文件要求履行后续相关权利和义务。
2017年1月18日，武汉市国土资源和规划局与武汉亘星鼎盛置业有限公司签订《国有建设用地使用权成交确认书》。确认成交价款总额的50%为政府土地收益部分。另外50%为土地转让补偿价款部分，在签订《国有建设用地使用权转让补偿合同》后向原土地使用人支付。待完善相关手续后，申请签订《国有建设用地使用权出让合同》，办理土地登记手续。
因武汉亘星公司对前述执行标的提出书面异议，一审法院于2017年4月19日作出（2017）鄂01执异56号《执行裁定书》，裁定中止对一审法院（2016）鄂01执保149号协助执行通知书查封的武汉人和公司位于武汉市武昌区和平街余家头村[证号：P（2016）019号、面积19088平方米]国有土地使用权的执行。剑强人和公司对（2017）鄂01执异56号《执行裁定书》不服，遂提起本案诉讼。

一审法院认为，依照法律规定，人民法院只能执行被执行人的财产，如果被执行财产不属于被执行人，或者案外人在被执行人的财产之上拥有足以排除执行的权利，则人民法院应当停止对该财产的执行。本案系剑强人和公司（申请执行人）申请诉前保全武汉人和公司（被执行人）财产一案中，因武汉亘星公司（案外人）对人民法院查封的涉案土地有异议所引起的纠纷。本案争议焦点为：武汉人和公司是否为案涉土地权利人；武汉亘星公司是否对案涉土地享有排除强制执行的民事权利。对此，评判如下：
一、武汉人和公司是否为案涉土地权利人
一审法院认为，国有土地使用权作为物权的一种，应当履行法定的公示方式。也就是说，要将不动产物权按照法定的方式对不特定的第三人进行昭示。对此，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”。可见，依据前述法律规定，国有土地使用权的取得，除了法律另有规定的情形外，只有在不动产登记簿上记载之后，方能取得该用益物权。本案所涉国有土地使用权至今尚未登记在武汉人和公司名下，武汉人和公司并未取得案涉土地权属证书，并非案涉地块国有土地使用权人。
本案剑强人和公司虽依据《武汉市建设用地批准书》、武汉市国土资源和规划局《会议纪要》及《武汉市挂牌出让国有建设用地使用权公告》载明的内容，认为武汉人和公司具有案涉国有土地使用权。但案涉土地原为农村集体所有土地，后经政府依法征收转为国有土地，根据《中华人民共和国土地管理法》第五十四条规定：“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得”。同时，《中华人民共和国物权法》第一百三十七条亦规定：“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让”。由此可见，案涉地块作为住宅用地，其使用权应通过公开竞价的方式出让取得。武汉人和公司取得的《武汉市建设用地批准书》仅明确案涉土地用途为住宅用地，已办毕征收土地批后手续，准予作为国有建设用地，但武汉人和公司并未通过公开竞价或协议等方式取得案涉国有土地使用权。
《国务院关于促进节约集约用地的通知》第三条第十一款规定：“经过前期开发的土地，依法由市、县人民政府国土资源部门统一组织出让”。本案武汉人和公司就案涉土地进行了前期投入，对原农村集体所有的土地进行了房屋拆迁、村民安置补偿等，支出了相关费用，武汉市国土资源和规划局《会议纪要》对该事实亦予确认。为提高土地利用效率，使武汉人和公司前期投入资金获得填补，实现政府土地收益与武汉人和公司投入平衡，土地管理部门才同意对案涉地块容积率调整，并以《武汉市建设用地批准书》作为权属资料，按照委托交易方式办理土地公开出让手续。但是，并不能以此认定武汉人和公司取得案涉国有土地使用权，土地的流转仍由政府部门通过招拍挂方式进行出让，而并非由武汉人和公司将其已享有的土地使用权再转让给竞买方，两种用益物权的取得方式一为原始取得，一为继受取得，性质截然不同。《武汉市挂牌出让国有建设用地使用权公告》中载明的“原土地使用人”不能视为原国有土地使用权人。案涉土地在出让前为国家所有，经竞买人在公开市场上拍得并办理登记后方取得土地的用益物权，即国有土地使用权。武汉人和公司虽然取得《武汉市建设用地批准书》，并对案涉土地前期开发进行了投入，但不能以此认定其为案涉土地使用权人。武汉人和公司可以通过武汉市国土资源和规划局挂牌出让方式取得案涉土地成交价款的50%，以对其在案涉土地前期安置补偿、场地腾退等方面的投入予以补偿，其对案涉土地享有的权利具体而言是在与土地竞得人签订《国有建设用地使用权转让补偿合同》后，根据合同条款对土地竞得人享有的债权。
二、武汉亘星公司是否对涉案的土地享有排除强制执行的民事权利
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案所涉土地的所有权为国家所有，而国有土地使用权尚未进行登记，武汉亘星公司虽然通过竞拍预成交案涉地块，但根据物权公示原则，该公司并未举证证明其取得案涉国有土地使用权证书。
又根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：…（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。”因此，在本案所涉国有土地使用权尚未登记的情况下，应按照合同等证明财产权属或者权利人。武汉亘星公司预成交案涉土地后，尚未与行政机关签订《国有土地使用权出让合同》，且在签订《国有建设用地使用权成交确认书》及《国有土地使用权出让合同》前，将案涉土地受让方变更为其全资子公司，即案外人武汉亘星鼎盛置业有限公司，由武汉亘星鼎盛置业有限公司与武汉市国土资源和规划局签订《国有建设用地使用权成交确认书》。上述行为符合《国有建设用地使用权网上挂牌出让竞买须知》第十八条的规定，并无不当。
此外，根据《中华人民共和国物权法》第一百三十八条第一款规定：“采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。”因此，土地使用权出让合同为要式合同。在本案中，武汉亘星公司及其子公司武汉亘星鼎盛置业有限公司，均未与行政机关签订书面的《国有土地使用权出让合同》，不能单以竞买程序中的报价与落锤行为认定构成要约与承诺，进而成立国有土地使用权出让的口头合同。同时，《国有建设用地使用权预成交通知书》亦是促成合同成立的通知行为，该通知及《2016年第4号公告挂牌成交信息表》均不具有法律意义上的公示效力。因此，武汉亘星公司缴纳的竞买保证金、土地出让金等虽已达到土地成交价的50%，但武汉亘星公司既未取得案涉国有土地使用权证，亦未与行政机关签订《国有土地使用权出让合同》，武汉亘星公司已将其对案涉土地的权利转让给其全资子公司，其对案涉土地不享有物权期待权。
应当指出的是，按照《武汉市国有建设用地使用权网上挂牌出让文件》[P（2016）019号]及《国有建设用地使用权成交确认书》中载明的条件，案外人武汉亘星鼎盛置业有限公司承继武汉亘星公司权利后，在与武汉人和公司签订《国有建设用地使用权转让补偿合同》，且向武汉人和公司支付土地转让补偿价款，并完善相关手续后，进而才能申请与行政机关签订《国有建设用地使用权出让合同》，以办理土地登记手续，领取国有土地使用权属证书。
综上所述，案涉土地所有权为国家，在办理国有土地使用权证之前该土地仅具有所有权，尚未形成用益物权即国有土地使用权。本案武汉人和公司并非案涉土地使用权人，本案武汉亘星公司亦未取得土地使用权或物权期待权。因此，剑强人和公司无权要求一审法院继续查封案涉国有土地使用权，应当解除对案涉土地的查封。
一审法院据此判决：驳回剑强人和公司的诉讼请求。一审案件受理费989500元，由剑强人和公司负担。

审判长 樊锐
审判员 余惠明
审判员 周常芳

书记员： 严兆隆