武汉兴智联科技服务有限责任公司荆门分公司、汪某某劳动合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：武汉兴智联科技服务有限责任公司荆门分公司，住所地荆门市东宝区长宁大道48号，统一社会信用代码9142080030976827XG。负责人：柳炫，经理。委托诉讼代理人：杨洁，湖北法之星律师事务所律师。委托诉讼代理人：李茜，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，荆门市人，系该公司人事主管，系湖北省荆门市掇刀区虎牙关大道49号十里牌社区居委会，被上诉人（原审被告）：汪某某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，荆门市人，现住荆门市东宝区，被上诉人（原审被告）：肖燃，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，荆门市人，住荆门市东宝区，被上诉人（原审被告）：周万玲，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，荆门市人，住荆门市东宝区，原审被告：中国电信股份有限公司荆门分公司，住所地荆门市东宝区长宁大道48号，统一社会信用代码91420800760669751T。负责人：何郢，总经理。委托诉讼代理人：何飞，湖北新天律师事务所律师。

上诉人武汉兴智联科技服务有限责任公司荆门分公司（以下简称荆门兴智联公司）因与被上诉人汪某某、肖燃、周万玲、原审被告中国电信股份有限公司荆门分公司（以下简称荆门电信公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省荆门市东宝区人民法院（2018）鄂0802民初905号民事判决，上诉至本院。本院于2018年8月29日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了询问。上诉人荆门兴智联公司的委托诉讼代理人杨杰、李茜，被上诉人汪某某、肖燃、周万玲，原审被告荆门电信公司的委托诉讼代理人何飞到庭接受了询问。本案现已审理终结。荆门兴智联公司上诉请求：1：撤销一审判决，改判荆门兴智联公司不支付汪某某、肖燃、周万玲违法解除劳动合同赔偿金91857.48元、50951.70元、56158.02元；2、本案诉讼费由汪某某、肖燃、周万玲承担。事实及理由：1、首先，2017年8月，荆门兴智联公司对汪某某、肖燃、周万玲进行了转岗学习培训。一审中的证据A3（培训签到表）可以证明，且汪某某、肖燃、周万玲对该证据亦无异议，一审对A3予以采信，也就是说汪某某、肖燃、周万玲对规章制度进行了学习并知晓《员工管理办法》，故一审认定荆门兴智联公司并未举证证明对汪某某、肖燃、周万玲就规章制度进行了告知错误；其次，根据双方劳动合同第二条约定“甲方安排乙方从事营销服务工作”、“乙方工作地点为荆门，甲方可根据本企业或用工单位工作需要调整变更乙方工作地点”。因此，荆门兴智联公司于2017年9月通知汪某某、肖燃、周万玲到10000号和东宝营业厅工作，其工作岗位仍属营销服务工作，工作地点仍在荆门，不属于劳动合同变更。而汪某某、肖燃、周万玲经多次通知仍拒绝到岗的行为，严重违反了单位规章管理制度。综上，荆门兴智联公司不属于违法解除劳动合同，不应支付经济赔偿金；2、2012年12月26日至2014年12月31日，汪某某、肖燃、周万玲与荆门市荆天劳务派遣公司存在劳动合同关系，并与2014年12月31日终止。汪某某、肖燃、周万玲请求2014年12月31日之前的赔偿金已经超过法律规定的仲裁时效。故即便支持经济赔偿金，也不应计算2014年12月31日之前的经济赔偿金。汪某某、肖燃、周万玲答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。荆门电信公司辩称，其与汪某某、肖燃、周万玲不存在劳动合同关系，其三人与荆门兴智联公司因劳动合同关系产生的争议与其无关联。荆门兴智联公司向一审提出诉讼请求：判令其不予支付汪某某、肖燃、周万玲解除劳动合同赔偿金91857.48元、50951.70元、56158.02元。事实和理由：2014年9月，其与荆门电信公司签订《业务和技术外包服务协议》，2015年1月1日，其与汪某某、肖燃、周万玲建立劳动关系，分别签订二次劳动合同。合同签订后，其将汪某某、肖燃、周万玲派至荆门电信公司工作。2017年8月，因荆门电信公司业务调整，其通知汪某某、肖燃、周万玲参加岗位学习培训，又到10000号、东宝称动业务销售中心进行15天的业务实操。之后，其通知汪某某、肖燃、周万玲分别到10000号和东宝移动业务中心上班，三人拒不到岗，严重违反公司的规章制度。2017年10月13日，其作出解除劳动关系的决定，并在荆门晚报公告。荆门市劳动人事争议仲裁委员会所作的荆劳人裁（2018）6-2号裁决缺乏事实和法律依据，是错误的。一审根据以上采信的证据，结合庭审中双方当事人的陈述，对本案事实认定如下：汪某某于2004年9月到荆门电信公司东宝营业部担任客户经理，双方建立劳动关系。至2004年12月31日，双方解除劳动关系，荆门电信公司支付补偿金500元。2008年1月至2014年12月，汪某某先后由荆门市荆劳人力资源有限公司和荆门市荆天人力资源服务有限公司通过劳务派遣方式派遣，仍在荆门电信公司东宝营业部担任客户经理。肖燃、周万玲分别于2009年6月与荆门市荆劳人力资源有限公司签订劳动合同，并被派遣至荆门电信公司东宝营业部担任客户经理，后劳务派遣公司变更为荆门市荆天人力资源有限公司。2014年9月，荆门电信公司与荆门兴智联公司签订《业务和技术外包服务协议》。2015年1月1日，汪某某、肖燃、周万玲与荆门兴智联公司建立劳动关系，分别签订两次劳动合同，第二次合同期满日2018年12月31日。合同签订后，荆门兴智联公司将汪某某、肖燃、周万玲派至荆门电信公司东宝营业部担任客户经理。从2004年9月至2017年7月，汪某某在荆门电信公司的工作场所、工作岗位没有变化，从2009年6月至2017年7月，肖燃、周万玲在荆门电信公司的工作场所、工作岗位均未发生变化。2017年7月，荆门电信公司推行“以店包片打造社区清单化销售服务体系”改革试点，汪某某、肖燃、周万玲无岗可上，回家待岗。2017年8月下旬，荆门兴智联公司通知三人参加岗位学习培训，然后再安排三人到10000号、东宝移动业务销售中心进行了15天左右的业务实操。随后，双方就重新安排岗位进行协商未果。同年9月，荆门兴智联公司两次向三人发出通知书，要求到新岗位上班，三人也多次找该公司主管人员反映情况，未到岗。2017年10月13日，荆门兴智联公司在荆门晚报邗登《解除劳动合同通知书》，以三人严重违反单位规章制度为由解除双方的劳动关系。2017年10月18日，三人向荆门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求荆门兴智联公司支付解除劳动合同的经济补偿等待遇。2017年12月15日，该委作出荆劳人裁（2017）28号裁决，认定荆门兴智联公司属违法解除三人的劳动合同，驳回了三人的经济补偿请求等，该裁决已生效。2018年3月19日，该委作出荆劳人裁（2018）6-2号裁决，要求荆门兴智联公司支付三人违法解除劳动合同赔偿金，标准为汪某某91857.48元、肖燃50951.70元、周万玲56158.02元。另查明，荆门兴智联公司员工工资错月发放，即当月发上月工资。2016年10月至2017年9月，应发三人的月平均工资分别为：汪某某3532.98元、肖燃2830.65元、周万玲3119.89元。一审认为，本案双方争议的焦点是：荆门兴智联公司解除与汪某某、肖燃、周万玲的劳动合同是否违法，应否给予赔偿。劳动合同法第四条第一款规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”第四款规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……；（二）严重违反用人单位的规章制度的；……。”经查，荆门兴智联公司虽然建立了相关规章制度，但其并未举证证实进行了公示或向汪某某、肖燃、周万玲进行了告知，在其与三人的争议尚在协商解决的阶段，解除劳动合同不符合上述法律规定，系违法解除。劳动合同法第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。……。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……。”三人在荆门电信公司的工作场所、工作岗位没有变化，符合上述规定。其中汪某某2004年9月至12月的经济补偿金荆门电信公司已支付，赔偿金应从2005年1月1日至2017年10月13日；肖燃、周万玲的赔偿金应从2009年6月1日计算至2017年10月13日；由荆门兴智联公司支付。经核算，标准为：汪某某91857.48元（3532.98元/月×13个月×2倍）、肖燃50951.70元（2830.65元/月×9个月×2倍）、周万玲56158.02元（3119.89元/月×9个月×2倍）综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条第一款、第四款、第三十九条、第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、驳回武汉兴智联科技服务有限责任公司荆门分公司的诉讼请求；二、武汉兴智联科技服务有限责任公司荆门分公司于判决生效之日起十日内向被告汪某某、肖燃、周万玲支付违法解除劳动合同赔偿金，标准为：汪某某91857.48元、肖燃50951.70元、周万玲56158.02元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由荆门兴智联公司负担。二审中，荆门兴智联公司对一审查明的“无岗可上”的表述有异议，认为其公司对汪某某、肖燃、周万玲分别安排了114及白庙营业厅的岗位。荆门电信公司陈述，汪某某、肖燃、周万玲不是无岗可上，而是可以承包片区或者给承包商工作，是其三人自己不去上班。汪某某、肖燃、周万玲对一审查明的事实无异议，认为荆门兴智联公司要求外包人员承包片区或者给承包商打工，承包必须自己租门面和办理工商营业执照，实际上相当于解除劳动合同，其三人与荆门电信公司协商不成，无岗可上，荆门电信公司直接让其三人回家待岗。经审核，根据各方当事人的陈述可知，2017年7月，各方对该岗位的承包经营未协商一致，汪某某、肖燃、周万玲亦未承包经营。2017年8月下旬，荆门兴智联公司才对其三人安排培训并重新安排岗位，故一审表述2017年7月，汪某某、肖燃、周万玲“无岗可上”并无不当。二审中，荆门兴智联公司提交了两份新证据：1、2017年8月24日汪某某、肖燃、周万玲员工管理办法测试卷各一份，拟证明其三人学习了员工管理办法，荆门兴智联公司系合法解除劳动合同；2、荆门电信公司发布的关于加强业务外包管理有关问题的通知及附件，拟证明10000号114系营销服务岗位，其公司调整其三人的岗位，并非变更劳动合同，而是履行劳动合同。汪某某、肖燃、周万玲质证称，对证据1的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为该证据系其三人无岗可上一个月之后，应公司要求参加培训，且试卷上的日期不是其三人书写，该员工管理办法亦未经职工代表大会讨论，对其三人不具有约束力，不能证明公司系合法解除劳动合同。对证据2的真实性及证明目的均有异议，认为其三人对该文件及附件从未学习过，双方劳动合同约定的岗位为客户经理，而不是营销服务岗位。其三人系分别被安排到114和白庙营业厅，均不是客户经理的岗位。荆门电信公司对证据1、2均无异议。汪某某、肖燃、周万玲等三人对证据1的真实性没有异议，本院对证据1的真实性予以采信。证据1、证据2的证明目的涉及本案争议焦点，下文详述。综上，本院对一审查明的事实予以确认。另补充查明，2017年8月24日汪某某、肖燃、周万玲完成了荆门兴智联公司员工管理办法的测试卷。本案的争议焦点为：1、荆门兴智联公司解除劳动合同是否违法，应否支付经济赔偿金；2、一审认定的经济赔偿金的数额是否正确。关于争议焦点1，涉及到三个方面的问题，首先，关于荆门兴智联调岗是履行劳动合同还是变更劳动合同的问题。本案中，双方对调整工作岗位的性质产生了争议，荆门兴智联公司认为客户经理与10000号114均属于营销岗位，且劳动合同中约定了工作地点为荆门，甲方（荆门兴智联公司）可以根据工作需要对乙方工作岗位进行调整。其调整岗位符合双方劳动合同的约定，不属于变更劳动合同，不需要与汪某某、肖燃、周万玲协商一致。汪某某、肖燃、周万玲等三人认为114岗位需上夜班，114岗位及白庙营业厅岗位与双方约定的客户经理岗位的工作时间、工作地点及工作内容均发生了变化，系劳动合同的变更。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，工作时间、工作地点、工作内容以及劳动报酬属于劳动合同的基本内容，上述主要内容的变更均可能构成劳动合同的变更。本案中，汪某某、肖燃、周万玲调岗前工作岗位为客户经理，其后被调岗至114及白庙营业厅工作，可以表明其三人工作岗位发生了变化。至于工作岗位发生变化是否属于劳动合同的变更，则需要依据双方劳动合同约定的内容来认定。从双方签订的劳动合同第二条“甲方安排乙方从事客户经理工作，具体的岗位职责、工作要求等，按甲方的有关规定执行……”内容来看，客户经理的岗位职责系按甲方的规定来执行的。对于甲方的有关规定的具体内容，荆门兴智联公司在一审中并未提交证据。二审中，荆门兴智联公司提交了证据2，拟证明调岗后的岗位和原客户经理岗位均属于营销岗位，但汪某某、肖燃、周万玲表示不清楚该文件的内容，且荆门兴智联公司亦未提交证据证明汪某某、肖燃、周万玲学习了该文件，因此，荆门兴智联公司未能举证证明在签订劳动合同时向劳动者充分释明了涉及工作岗位条款的含义，故其公司在劳动合同期限内对汪某某、肖燃、周万玲调整工作岗位，可认定为对劳动合同的变更。其次，关于劳动者是否构成严重违反用人单位管理制度的问题。企业根据生产经营可根据自身的需要调整员工的工作岗位，用人单位有权单方变更劳动合同，但不可滥用该权利。这要求企业在对劳动者的岗位进行调整时，应遵循合法及合理性原则，并对其调岗的合法及合理性承担举证责任。对于调岗的合法性，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。对于调岗的合理性，司法实践中主要衡量调岗前后的工作岗位是否有关联、工资薪酬是否降低、工作地点是否给劳动者带来明显不便，工作时间是否延长，工作强度是否加大等因素。且用人单位在实行单方调岗权时应充分保障劳动者的知情权，应将调岗后岗位的工作内容、工作时间、工作报酬等对劳动者进行充分的告知。本案中，荆门兴智联公司对汪某某、肖燃、周万玲等三人仅发出了调岗通知书，但对于工作时间、工作报酬等重要的合同内容并未告知，导致劳动者无法预知调岗后对其生活、家庭等造成的影响，故可认定荆门兴智联公司在调岗过程中未对劳动者履行充分告知义务，且在调岗环节中，亦无证据表明和其劳动者进行了充分的协商，其调岗行为不具有合理性。汪某某、肖燃、周万玲在一审中提交了就调岗事宜主动与荆门兴智联公司进行协商的证据，可以表明其三人并无旷工的主观故意，因此，荆门兴智联公司单方面要求汪某某、肖燃、周万玲到新岗位上班，在双方尚处于协商阶段中，未充分就调岗后相关事宜履行告知义务，径直认定劳动者严重违反公司规章制度不具有合理性。故荆门兴智联公司在二审中提交的证据1虽能证明汪某某、肖燃、周万玲学习了员工管理制度，但不能证明其三人严重违反了用人单位管理制度。最后，关于荆门兴智联公司解除劳动合同是否合法的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重要变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。根据本案查明的事实，荆门电信公司推行“以店包片打造社区清单化销售服务体系”改革试点，对原有岗位进行承包经营，属于双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，导致原劳动合同无法履行，双方就此未能协商一致，符合上述法律规定的情形，因此，荆门兴智联公司应提前三十日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资，同时依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项“用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的”的规定，依法与劳动者解除劳动合同并向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金。本案中，荆门兴智联公司并未依照上述法律规定解除劳动合同，而是以劳动者严重违反用人单位管理制度为由，向劳动者公告送达了解除劳动合同通知，解除劳动合同依据不足且程序违法，属于违法解除，应依法向劳动者支付经济赔偿金。关于争议焦点2，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。本案中，双方在解除劳动合同之前，汪某某、肖燃、周万玲一直在原岗位、原工作地点上班，在与荆门电信公司解除合同后，其后面的用人单位均未支付经济补偿金，符合上述规定情形。因此，荆门兴智联公司主张2014年12月31日之前的经济赔偿金已过仲裁时效，其只应支付2015年之后的经济赔偿金无法律依据，一审对此认定正确，本院予以维持。

综上，荆门兴智联公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，经合议庭评议，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉兴智联科技服务有限责任公司荆门分公司负担。本判决为终审判决。

审判长　　吴宏琼
审判员　　李芙蓉
审判员　　许德明

书记员：刘琼祎