武汉中源电气有限公司、湖北首信房地产开发有限公司合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）武汉中源电气有限公司。住所地：武汉市洪山区关南工业园。
法定代表人刘占修，经理。
委托代理人雷新华，湖北诺亚律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托代理人熊学武，湖北诺亚律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）湖北首信房地产开发有限公司。住所地：蕲春县漕河镇漕河大道12号。
法定代表人伍超，经理。
委托代理人张炜，湖北贵有恒律师事务所律师。代理权限为特别授权。

上诉人武汉中源电气有限公司（以下简称“武汉中源公司”）为与被上诉人湖北首信房地产开发有限公司（以下简称“湖北首信公司”）合同纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2015）鄂蕲春民二初字第00106号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年4月25日立案受理后，依法组成由审判员周扬洲担任审判长，审判员饶贵芳、胡美琴参加的合议庭，于2016年5月25日公开开庭审理了本案。上诉人武汉中源电气有限公司的委托代理人雷新华、熊学武，被上诉人湖北首信公司的委托代理人张炜均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2015年3月30日，武汉中源公司、湖北首信公司签订《新建住宅供电配套工程合同》。合同中约定了双方的责任和义务、违约责任等具体事项。湖北首信公司签订合同后没有按合同约定支付第一笔工程款。武汉中源公司函告湖北首信公司按合同履行义务，湖北首信公司未予明确回复。武汉中源公司于2015年6月17日诉至法院，请求判令湖北首信公司继续履行双方签订的《新建住宅供电配套工程合同》，支付第一笔工程款9859920元及逾期违约金201144元（算至2015年6月11日止），合计10061064元，后期违约金按每天2958元给付至款项付清之日，并承担本案诉讼费。另查明：2015年5月15日，湖北首信公司与湖北金犇电力安装工程有限公司签订了《新建住宅供电配套工程合同》。合同中约定了双方的责任和义务、违约责任等具体事项。合同中涉及的工程项目、地点、总建筑面积均与武汉中源公司、湖北首信公司在2015年3月30日签订的合同相一致。湖北首信公司于2015年6月23日向湖北金犇电力安装工程有限公司支付第一笔1000000元建设费用后，湖北金犇电力安装工程有限公司一直在该工程中施工至今。
原审认为，武汉中源公司、湖北首信公司订立工程合同，自愿真实，合法有效，但未实际履行，违约责任在湖北首信公司。湖北首信公司与湖北金犇电力安装工程有限公司订立合同且在履行过程中，武汉中源公司、湖北首信公司订立的合同已事实上不能履行。故武汉中源公司要求继续履行合同的请求，不予支持。武汉中源公司要求湖北首信公司支付违约金，因合同中约定违约金是针对工期延误的情形，而武汉中源公司、湖北首信公司之间的合同并未实际履行，故武汉中源公司诉请该项违约金，不予支持。未履行合同约定的义务给武汉中源公司或第三人造成损失的，武汉中源公司未予主张。遂判决：驳回武汉中源公司的诉讼请求。
经审理查明，原审查明的事实属实。
2016年6月16日，本院组织双方当事人到“首府壹号”商住小区现场勘查，该小区1、2、5、6、19号楼已部分安装供电配套设施，2个配电房正在运行。

本院认为，武汉中源公司与湖北首信公司签订的《新建住宅供电配套工程合同》系双方当事人真实意思表示，内容亦不违反相关法律规定，该合同依法成立并生效。双方当事人应严格按合同约定履行各自义务。《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一款第一项规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行的”。因此，审查双方的合同在事实上是否能履行是本案争议焦点问题。湖北首信公司在与武汉中源公司签订供电配套工程合同后，又就同一工程与第三方湖北金犇电力安装工程有限公司另行签订了供电配套工程合同，并由湖北金犇电力安装工程有限公司进场施工，从本院现场勘查的情况看，“首府壹号”商住小区供电配套工程已在施工，虽然湖北首信公司仅向湖北金犇电力安装工程有限公司支付小部分工程款，但两份供电配套工程合同的施工范围一致，可以认定湖北首信公司与湖北金犇电力安装工程有限公司的合同正在履行，湖北首信公司与武汉中源公司的供电配套工程合同在事实上已不能履行。故对武汉中源公司提出湖北首信公司继续履行合同并支付第一笔工程款9859920元的上诉请求，本院不予支持。
关于湖北金犇电力安装工程有限公司是否具备承包该工程应具备的相应建筑施工企业资质的问题不是本案审理的范围，其与湖北首信公司签订合同的效力问题亦不是本案审理的范围，即使湖北金犇电力安装工程有限公司不具备相应资质、合同无效，但在客观上湖北金犇电力安装工程有限公司已进场施工，湖北首信公司与武汉中源公司签订供电配套工程合同在事实上已不能履行。故对武汉中源公司提出的湖北金犇电力安装工程有限公司不具备承包该工程资质及该公司与湖北首信公司签订合同无效的上诉理由不属本案审理范围，本院均不予处理。
关于逾期违约金，因双方的合同事实上不能履行，湖北首信公司已无无支付工程款的义务，故对武汉中源公司主张的逾期违约金，本院不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款第一项规定：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的”。“首府壹号”小区供电配套工程除涉及湖北首信公司、武汉中源公司及湖北金犇电力安装工程有限公司利益外，更涉及到小区业主的合法利益即社会公共利益，原审法院对该案调取证据符合上述法律的规定，并无不当。原审法院调取的湖北首信公司与湖北金犇电力安装工程有限公司的合同及履行情况的证据有二公司予以确认，并有相关银行凭证予以证实，调取的证据系书证，证明力较强，武汉中源公司并未提交足以推翻的相反证据，故武汉中源公司关于原审法院违法超越职权调查取证及调取的证据不能采信的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十四条第二款、第一百一十条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费82166元，由武汉中源电气有限公司负担。
本判决为终审判决。

审判长　　周扬洲 审判员　　饶贵芳 审判员　　胡美琴

书记员：李栋