武建强与中国平安财产保险股份有限公司上海分公司、周某某机动车交通事故责任纠纷一审民事判决书

　　原告：武建强，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住上海市静安区。
　　委托诉讼代理人：徐纯，上海观择律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：汪艳霞，上海观择律师事务所律师。
　　被告：周某某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住上海市。
　　委托诉讼代理人：何棣伟，上海国域达律师事务所律师。
　　被告：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，营业地上海市静安区。
　　负责人：陈雪松，总经理。
　　委托诉讼代理人：任保玲，上海盛沃律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：周靖鲁，上海盛沃律师事务所律师。
　　原告武建强与被告周某某、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称“平保上海分公司”)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2018年7月24日立案后，依法适用简易程序，于同年9月13日对本案进行了证据交换，原告的委托诉讼代理人汪艳霞、被告周某某的委托诉讼代理人何棣伟到庭参加了证据交换。同年9月20日，对本案公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人汪艳霞、被告平保上海分公司的委托诉讼代理人任保玲到庭参加诉讼。被告周某某经本院12368平台短信送达开庭通知、无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
　　原告武建强向本院提出诉讼请求：请求判令被告赔偿医疗费(含伙食费)70,084元、营养费3,600元、残疾赔偿金118,932.40元、精神损害抚慰金5,000元、护理费9,420元、交通费300元、日用品42元、衣物损失费300元、鉴定费2,600元、律师费5,000元。要求被告平保上海分公司在保险范围内先行赔付，精神损害抚慰金在交强险内优先赔付，不足部分或超出保险范围的损失按40%责任比例由被告周某某赔偿。
　　事实和理由：2017年12月11日8时46分许，在本市保德路进三泉路东约200米处，被告周某某驾驶沪BOXXXX的小型越野客车，与驾驶残疾人机动轮椅车的原告发生碰撞事故，致原告受伤，衣物受损。经交警部门认定，被告周某某承担事故次要责任，原告承担主要责任。事故发生后，原告被送往上海市第十人民医院住院治疗，诊断为胫腓骨闭合性骨折，并于同月18日行胫骨切开复位内固定术，产生医疗费70,084元，其中被告平保上海分公司支付10,000元，其余为原告支付；购买日用品(便盆)费42元，并产生相应交通费。住院期间，原告聘请护工护理14天，产生护理费1,120元；出院后由于行动不便，原告继续由人护理。2018年6月15日，复旦大学上海医学院司法鉴定中心出具鉴定意见书：(原告)武建强因交通事故所致左踝关节功能障碍，构成XXX伤残；伤后给予休息180日、营养90日、护理150日；其后续治疗取内固定，可另予治疗休息60日、营养30日、护理30日。综上，原告提起诉请如前所述。
　　被告平保上海分公司承认原告主张的事实并认可事故的责任认定，并确认事故发生时肇事车辆在该被告处投保了交强险和限额为一百万元的商业三者险(含不计免赔)，同意在保险范围内承担赔付责任。就原告具体损失，认可医疗费、营养费(含二期)、鉴定费、交通费、衣物损失费，但认为医疗费应扣除伙食费，且认为根据合同约定，非医保部分费用不应由该被告承担；对于残疾赔偿金，认可适用城镇标准，认可残疾等级，但认为定残日应为2018年6月15日，故对于年限主张按照18年计算；对于精神损害抚慰金，认可5,000元，但认为应按照30%的责任比例即在交强险下赔付1,500元；对于护理费，认可实际发生的1,120元护理费用，对于166天的剩余护理期认可按照每天40元的标准予以计算；对于日用品费和律师费，认为不属于保险赔付范围。对于商业三者险下赔偿比例，该被告认为残疾人机动车属于机动车范畴，故要求按照30%的责任比例予以赔付。该被告另陈述，曾为原告垫付10,000元，要求在本案一并解决。
　　被告周某某在证据交换庭及庭后答辩称，承认原告主张的事实并认可事故的责任认定，同意赔偿原告合理损失。就原告具体损失，同于保险公司意见，但认为医疗费应由被告平保上海分公司全额赔付；认可日用品费；对于律师费，认可3,000元。对于赔偿责任比例，该被告认为，由于该被告对事故承担次要责任，则对于原告损失认可按照20%的赔偿比例予以赔偿。
　　本院认为，两被告认可原告要求承担赔偿责任的诉讼请求，于法不悖，本院予以准许。根据事故责任认定，被告周某某承担事故次要责任，原告承担主要责任。又根据《中华人民共和国道路交通安全法》相关法律规定，原告所驾残疾人机动轮椅车属于非机动车范畴，故本院判决被告周某某对原告损失承担40%的赔偿责任。就原告具体损失，两被告认可医疗费、营养费、交通费、衣物损失费、鉴定费，且被告周某某亦认可日用品费，于法不悖，本院予以确认。对于原、被告双方有异议的部分，本院核定如下：
　　1、医疗费。被告认为医疗费应扣除伙食费。本院认为，原告并没有主张住院伙食补助费，故医疗费中不必扣除伙食费。本案医疗费依法确认为70,084元。
　　2、残疾赔偿金。原、被告双方对于残疾赔偿金的计算年限存在争议，原告认为应以鉴定日期即2018年5月24日作为定残日，被告认为应以鉴定意见书落款日期即2018年6月15日作为定残日。本院认为，鉴定日期仅系鉴定机构对原告伤情予以检验的日期，并未形成确定结论，故应以鉴定机构出具鉴定意见的日期即2018年6月15日作为定残日。故本案残疾年限应为18年。综上，本案残疾赔偿金依法核定为112,672.80元。
　　3、精神损害抚慰金。被告对于原告伤残等级无异议，但认为精神损害抚慰金应根据30%的责任比例在交强险下赔付。根据相关法律规定，原告驾驶车辆为非机动车，故本案精神损害抚慰金应根据40%责任比例在交强险下赔付2,000元。
　　4、护理费。被告认可实际发生的护理费，对于剩余166天护理期认可按照每天40元的标准予以赔付。原告对于剩余166天要求按照每天50元的标准予以赔付。本院认为，根据原告伤情及市场行情，原告主张并无不妥，本案护理费依法确认为9,420元(含二期)。
　　5、律师费。原告主张5,000元律师费，根据代理律师在代理活动中的工作量和综合付出，本院酌情由被告周某某分担3,000元。
　　最后，被告平保上海分公司辩称非医保部分的医疗费不予赔付，但未能提供相应证据证明就免责条款向投保人进行了提示及明确说明，该合同的免责条款对投保人没有法律效力，该抗辩本院亦不予采纳，本案全部医疗费均应计入保险赔付范围。
　　综上，除日用品费和律师费外，原告全部损失核定为200,976.80元，由被告平保上海分公司在交强险下赔付120,300元(包括医疗费10,000元、残疾赔偿金110,000元、衣物损失费300元)，由于被告平保上海分公司曾为原告垫付10,000元，故被告平保上海分公司在交强险下实际应赔付110,300元，剩余损失80,676.80元，由被告平保上海分公司根据40%赔偿比例在商业三者险下赔付32,270.72元。日用品费42元，由被告周某某赔偿原告16.80元，又，被告周某某还应承担3,000元律师费，则被告周某某应向原告支付赔偿款共计3,016.80元。最后，被告周某某经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃当庭抗辩的权利，本院依法对其缺席审理。据此,依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项、第一百一十九条第(四)项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
　　一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内支付原告武建强交强险赔付结算款110,300元、商业三者险赔付款32,270.72元；
　　二、被告周某某应于本判决生效之日起十日内支付原告武建强赔偿款3,016.80元。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费3,211.75元，减半收取计1,605.88元，由被告周某某负担。
　　如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
　　

审判员：郭  芬

书记员：何祥琪