欧阳雄彪与鄂州鑫港置业有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书

欧阳雄彪
曹刚
鄂州鑫港置业有限公司
周宗华（湖北经立律师事务所）

上诉人（原审原告）:欧阳雄彪。
委托代理人:曹刚，（代理权限为特别授权）。
被上诉人（原审被告）:鄂州鑫港置业有限公司。
住所地:湖北省葛店开发区1号生活区。
法定代表人:李煜，该公司经理。
委托代理人:周宗华，湖北经立律师事务所律师（代理权限为一般代理）。
上诉人欧阳雄彪因与鄂州鑫港置业有限公司（以下简称鑫港公司）民间借贷纠纷一案，不服湖北省鄂州市华容区人民法院（2015）鄂华容民初字第00115号民事判决，向本院提起上诉。
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
上诉人欧阳雄彪的委托代理人曹刚，被上诉人鑫港公司的委托代理人周宗华到庭参加了诉讼。
本案现已审理终结。
一审法院查明:2014年5月30日，鑫港置业公司原股东张德东以鑫港置业公司的名义向欧阳雄彪出具1300000元的欠条一张，该欠条中记载的款项，欧阳雄彪于2012年4月25日向张德东个人帐户汇入660000元，于2012年5月8日向张德东个人帐户汇入250000元。
欧阳雄彪表示借款本金为910000元，欠条1300000元中包含了390000元的借款利息。
上述欠条上加盖了鑫港置业公司的行政公章，经鑫港置业公司申请鉴定，湖北三真司法鉴定中心作出三真司法鉴定中心（2015）文鉴字第W0070号《司法鉴定意见书》和（2015）文鉴字第W0082号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为2014年5月30日《欠条》中“鄂州鑫港置业有限公司”的印章印文与鉴定机构在工商登记机关提取的“鄂州鑫港置业有限公司”样本印文不是同一枚印章所盖印；而鑫港置业公司持有的行政公章与鉴定机构提取的样本印文吻合。
本院认为:关于诉争印章是否真实。
2012年2月25日浙江万福建设公司与张德东签订的《股权转让协议》约定浙江万福建设公司在收到全部转让款后才向张德东交付鑫港公司印章，而张德东与他人只共同受让40%的股权，不符合上述合同条件，浙江万福建设公司没有义务向张德东交付鑫港公司印章。
经鉴定，诉争印章印文与工商部门留存印章印文不一致，浙江万福建设公司移交给李永林的印章印文与工商留存印章印文一致，也没有其他证据证明浙江万福建设公司不按上述协议将印章交付给张德东。
因此，诉争印章不是鑫港公司真实印章。
关于张德东的行为是否职务行为。
上诉人称张德东系鑫港公司实际负责人，其行为是职务行为。
浙江万福建设公司与张德东签订的《股权转让协议书》约定，浙江万福建设公司在收到1000万元保证金后向张德东交付土地开发相关资料，浙江万福建设公司配合办理相关手续；在完成49%股权变更登记手续后，向张德东交付有关审批登记资料、合同资料、财务资料；在完成全部股权和法定代表人变更登记手续，浙江万福建设公司收到全部转让款后，向张德东交付鑫港公司公章和财务印章，鑫港公司经营权归张德东；协议签订后，浙江万福建设公司应停止以鑫港公司名义进行业务活动。
上诉人本案借款中2012年4月25日、同年5月8日分别汇入张德东个人账户660000元、250000元时，张德东还没有受让鑫港公司股份，即使同年8月30日后也只与他人共受让鑫港公司40%的股权，根据上述协议，无法取得鑫港公司的经营权，其既不是公司的执行董事或经理，也没有取得控股股东浙江万福建设公司在鑫港公司经营、融资上的明确授权，因此，张德东的行为不是职务行为。
关于张德东的行为是否构成表见代理。
依据《中华人民共和国合同法》第四十九条  的规定，构成表见代理的要件之一是相对人（上诉人）是善意且无过失。
上诉人没有将借款汇入鑫港公司账户，而直接汇入张德东的个人账户，没有经鑫港公司营业执照登记的法定代表人的签字或许可，没有向鑫港公司的控股股东浙江万福建设公司询问，表明上诉人存在明显过失，因此，张德东的行为不构成表见代理。
关于鑫港公司对张德东使用假公司印章的行为是否存在明显过失。
依据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定，行为人私刻单位公章以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错的，应依法对被害人的经济损失承担赔偿责任。
张德东使用假印章假借鑫港公司名义对外借贷，没有证据证明浙江万福建设公司知道张德东使用该印章，也没有证据证明浙江万福建设公司知道张德东使用该印章对外融资，因此，不能证明浙江万福建设公司或鑫港公司存在明显过失。
综上，张德东假借鑫港公司名义对外借贷，借款汇入张德东个人账户，没有证据证明该借款用于鑫港公司的生产经营，张德东向外借款的行为也未得到控股股东或鑫港公司的授权，不构成职务行为；上诉人在向张德东出借借款时，未尽审慎注意义务，张德东的行为也不构成表见代理，因此本案的借款人应是张德东。
在张德东使用假印章融资的过程中，没有证据证明浙江万福建设公司或鑫港公司存在明显过失，因此，鑫港公司对上诉人的损失不应承担赔偿责任。
上诉人的上诉理由不充分，本院不予支持。
一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第一项  之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判决。
一审案件受理费按一审判决执行。
二审案件受理费18372元，由上诉人欧阳雄彪负担。
本判决为终审判决。

本院认为:关于诉争印章是否真实。
2012年2月25日浙江万福建设公司与张德东签订的《股权转让协议》约定浙江万福建设公司在收到全部转让款后才向张德东交付鑫港公司印章，而张德东与他人只共同受让40%的股权，不符合上述合同条件，浙江万福建设公司没有义务向张德东交付鑫港公司印章。
经鉴定，诉争印章印文与工商部门留存印章印文不一致，浙江万福建设公司移交给李永林的印章印文与工商留存印章印文一致，也没有其他证据证明浙江万福建设公司不按上述协议将印章交付给张德东。
因此，诉争印章不是鑫港公司真实印章。
关于张德东的行为是否职务行为。
上诉人称张德东系鑫港公司实际负责人，其行为是职务行为。
浙江万福建设公司与张德东签订的《股权转让协议书》约定，浙江万福建设公司在收到1000万元保证金后向张德东交付土地开发相关资料，浙江万福建设公司配合办理相关手续；在完成49%股权变更登记手续后，向张德东交付有关审批登记资料、合同资料、财务资料；在完成全部股权和法定代表人变更登记手续，浙江万福建设公司收到全部转让款后，向张德东交付鑫港公司公章和财务印章，鑫港公司经营权归张德东；协议签订后，浙江万福建设公司应停止以鑫港公司名义进行业务活动。
上诉人本案借款中2012年4月25日、同年5月8日分别汇入张德东个人账户660000元、250000元时，张德东还没有受让鑫港公司股份，即使同年8月30日后也只与他人共受让鑫港公司40%的股权，根据上述协议，无法取得鑫港公司的经营权，其既不是公司的执行董事或经理，也没有取得控股股东浙江万福建设公司在鑫港公司经营、融资上的明确授权，因此，张德东的行为不是职务行为。
关于张德东的行为是否构成表见代理。
依据《中华人民共和国合同法》第四十九条  的规定，构成表见代理的要件之一是相对人（上诉人）是善意且无过失。
上诉人没有将借款汇入鑫港公司账户，而直接汇入张德东的个人账户，没有经鑫港公司营业执照登记的法定代表人的签字或许可，没有向鑫港公司的控股股东浙江万福建设公司询问，表明上诉人存在明显过失，因此，张德东的行为不构成表见代理。
关于鑫港公司对张德东使用假公司印章的行为是否存在明显过失。
依据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定，行为人私刻单位公章以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错的，应依法对被害人的经济损失承担赔偿责任。
张德东使用假印章假借鑫港公司名义对外借贷，没有证据证明浙江万福建设公司知道张德东使用该印章，也没有证据证明浙江万福建设公司知道张德东使用该印章对外融资，因此，不能证明浙江万福建设公司或鑫港公司存在明显过失。
综上，张德东假借鑫港公司名义对外借贷，借款汇入张德东个人账户，没有证据证明该借款用于鑫港公司的生产经营，张德东向外借款的行为也未得到控股股东或鑫港公司的授权，不构成职务行为；上诉人在向张德东出借借款时，未尽审慎注意义务，张德东的行为也不构成表见代理，因此本案的借款人应是张德东。
在张德东使用假印章融资的过程中，没有证据证明浙江万福建设公司或鑫港公司存在明显过失，因此，鑫港公司对上诉人的损失不应承担赔偿责任。
上诉人的上诉理由不充分，本院不予支持。
一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第一项  之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判决。
一审案件受理费按一审判决执行。
二审案件受理费18372元，由上诉人欧阳雄彪负担。

审判长：李志伸
审判员：齐志刚
审判员：缪冬琴

书记员：郭玥彤