梅国胜、湖北伟创置业有限公司劳动争议二审民事判决书

上诉人（原审被告）：梅国胜，男，1978年1月24日出生，汉族，住湖北省咸宁市咸安区。上诉人（原审原告）：湖北伟创置业有限公司，住所地湖北省咸宁市咸安区文笔大道146号。法定代表人：毛联辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：张曼宇，湖北佳成律师事务所律师。

梅国胜上诉请求：1.依法改判由伟创公司支付加班工资4364.12元，支付经济补偿金4401.5元；2.一、二审案件受理费由伟创公司负担。事实和理由：一审判决认定事实清楚，但是计算加班工资和经济补偿金的标准有误，请求二审按基本工资6000元的标准来计算加班工资和经济补偿金。伟创公司上诉请求：1.撤销原判，改判伟创公司无需向梅国胜支付任何费用；2.一、二审案件受理费由梅国胜负担。事实和理由：1.梅国胜没有证据证明其加班事实存在；2.梅国胜没有证据证明其已经解除劳动合同，双方当事人之间并未办理离职手续。故一审判决认定事实与适用法律错误。梅国胜与伟创公司均未针对对方的上诉请求提供答辩意见。伟创公司向一审法院请求：1.依法判决伟创公司无需向梅国胜支付任何费用；2.案件受理费由梅国胜负担。一审法院认定事实：2017年2月20日梅国胜入职于伟创公司并担任综合部经理，约定月工资为6000元，伟创公司没有与梅国胜签订劳动合同及缴纳社会保险费。2017年4月12日伟创公司将梅国胜调至其下属的横沟超市任职行政人事主管，月工资为4500元。2017年5月5日伟创公司以梅国胜试用期不合格为由，解除与梅国胜之间的劳动关系。同时查明，2017年2月，梅国胜应出勤7天，实际出勤9天，公休日加班2天，工资明细表显示应发工资2347元。2017年3月，梅国胜应出勤23天，实际出勤27天，公休日加班4天，工资明细表显示应发工资6000元。2017年4月，梅国胜应出勤19天，实际出勤21天，其中在伟创公司出勤7天，在伟创公司下属的横沟超市出勤14天，公休日加班2天的工作地点是在伟创公司下属的横沟超市，工资明细表显示应发工资4375元。2017年5月，梅国胜实际出勤3天，无加班，工资明细表显示应发工资519元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，用人单位对休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬，因梅国胜存在公休日加班的事实，故伟创公司应当支付梅国胜百分之二百的加班工资，根据工资明细表，伟创公司仅支付了梅国胜百分之一百的加班工资，未支付百分之二百加班工资，且法律规定每月出勤天数为21.75天，那么伟创公司需支付梅国胜2017年2月份的加班工资为：552元（6000元÷21.75×2天=552元）；需支付2017年3月份的加班工资为：1103元（6000元÷21.75×4天=1103元）；需支付2017年4月份的加班工资为：414元（4500元÷21.75×2天=414元），合计应支付加班工资2069元。《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月，伟创公司与梅国胜之间的劳动合同关系实际存续期为四个月，故梅国胜的试用期应为一个月，伟创公司在梅国胜入职四个月后以试用期不合格为由解除劳动合同不符合法律规定，属于违法解除，因此，伟创公司应当向梅国胜支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。结合梅国胜实际领取的工资情况，即（2347+6000+4375+519）+2069=15310元，其4个月的平均工资为15310÷4=3827.5元，因梅国胜在伟创公司工作不满6个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，伟创公司应当按半个月工资二倍的标准即相当于一个月工资标准3827.5元支付赔偿金。关于梅国胜辩称的伟创公司应当支付差额工资、未签订劳动合同的双倍工资、补缴社会保险的问题，湖北省咸宁市咸安区劳动仲裁委员会作出的[2017]咸安劳裁字第（56）号仲裁裁决书对上述仲裁请求予以驳回，由于梅国胜在法定期限内未起诉，应视为认可仲裁委员会对上述仲裁请求的裁决。综上所述，伟创公司存在违法解除劳动合同的情形，应当依法支付梅国胜经济赔偿金，且梅国胜存在加班的事实，伟创公司应按法律规定支付加班工资，故对伟创公司的诉讼请求不予支持，依法应予驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第三十一条、第四十七条，第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：湖北伟创置业有限公司支付梅国胜加班工资2069元，支付违法解除劳动合同经济赔偿金3827.5元，合计5896.5元，限湖北伟创置业有限公司在本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由湖北伟创置业有限公司负担。本院经审理审查明，一审查明的事实属实，二审继续予以认定。
上诉人梅国胜因与上诉人湖北伟创置业有限公司（以下简称伟创公司）劳动争议纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2017）鄂1202民初3160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，伟创公司作为用人单位与劳动者梅国胜因解除劳动合同发生纠纷，依法应当由伟创公司承担举证责任。伟创公司在一、二审过程中均未向法庭提供证据证明其主张成立，应当承担举证不能的法律后果。本案中，伟创公司的工资明细表中明确记载了梅国伟每月出勤的天数，足以证明梅国胜加班的事实成立。本案中，伟创公司在梅国胜入职四个月后以试用期不合格为由解除劳动合同违反了《中华人民共和国劳动合同法》，属于违法解除，一审据此判决伟创公司向梅国胜支付加班工资和经济补偿金符合本案客观实际和法律规定，本院继续予以确认。故伟创公司与梅国胜的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。综上所述，伟创公司与梅国胜的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由湖北伟创置业有限公司与梅国胜各负担10元。

审判长　　汤兆光
审判员　　涂海兰
审判员　　王　力

书记员：程美兰