柏某某兴(北京)科技发展有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审被告)：浦东新区三林镇鸿运建材经营部，经营场所上海市浦东新区三林镇东明村。经营者：张宜群，男。
　　委托诉讼代理人：崔东明，上海众华律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：方航娟，上海众华律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告)：柏某某兴(北京)科技发展有限公司，住所地北京市。
　　法定代表人：刘鹏，总经理。
　　委托诉讼代理人：谢兵，上海卓冉律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：张忠新，上海卓冉律师事务所律师。
　　上诉人浦东新区三林镇鸿运建材经营部(以下简称鸿运经营部)因与被上诉人柏某某兴(北京)科技发展有限公司(以下简称柏某某兴公司)侵害商标权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115民初21777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭，于同年8月12日公开开庭进行了审理。上诉人鸿运经营部的委托诉讼代理人崔东明和方航娟、被上诉人柏某某兴公司的委托诉讼代理人张忠新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　上诉人鸿运经营部上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人柏某某兴公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、上诉人没有侵权故意，不存在过错。上诉人试销售的地漏产品具有合法的商标注册证。当时推销员上门推销该地漏产品，希望在上诉人店中试销售，并向上诉人展示了地漏产品的合法注册商标证的照片。上诉人作为一个普通的不懂法的个体工商户，看到地漏产品的商标图案与注册商标证上的商标图案是一模一样的，已经尽到合理的注意义务。一审法院认为上诉人销售的地漏产品为三无产品，从而认定上诉人没有尽到相关注意义务。上诉人认为，三无产品与本案并没有任何关联性，即使没有注意到三无产品，与是否侵犯商标权无任何关系。二、上诉人的行为不构成商标侵权。第一，第XXXXXXXX号商标注册证注册的是“潜水艇”三个字，注册时间为2015年10月7日，潜水艇本就是一种现实存在的产品，并非臆造的文字组合，注册为商标权本就不合适，其他商家使用该三个字并不侵犯商标权。第二，第XXXXXXX号商标注册证注册的内容为“submarine潜水艇”，形式为英文+中文，含义均为潜水艇，注册时间为2008年3月28日，“潜水艇”并不适合作为商标权保护的内容，且上诉人并未在产品上使用该商标。第三，上诉人成立于2005年4月21日，远早于被上诉人注册商标注册的时间，上诉人并不知晓被上诉人商标的具体情况和核定使用的产品，且被上诉人商标的知名度和市场认可度都不高，上诉人不可能去侵犯被上诉人的商标权。三、即使上诉人的行为构成侵权，被上诉人的损失也极少。第一，被上诉人的商标注册时间较短，且被上诉人于2018年3月27日受让涉案商标，经营时间不长，并非驰名商标，知名度和市场认可度也不高。第二，上诉人为个体工商户，对该地漏产品只是试销售，并未正式销售该地漏产品。侵害结果可以忽略不计，不可能达到人民币8,000元(以下币种相同)。四、被上诉人制止侵权行为的成本过高。被上诉人并未提供支出5,000元律师费的合同，且被上诉人律师也当庭表示被上诉人与律师之间由于是众多类似侵犯商标权案件的合作，只有打包价及相应的律师合同。因此，上诉人有理由怀疑被上诉人并未支付单个案件5,000元的律师费。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法查明事实，维护上诉人合法权益。
　　被上诉人柏某某兴公司辩称：一、被诉侵权地漏不仅在显著位置多处标注“潜水艇”字样，并且整个产品外包装装潢高度仿冒被上诉人的产品，加大了相关公众混淆、误认的可能性；同时，该产品没有任何生产企业信息，属于国家明令禁止销售的三无产品，上诉人鸿运经营部进货时未尽到合理注意义务，故一审法院判决认定构成商标侵权，其认定标准符合《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。二、一审法院综合考虑了被侵权商标的知名度、侵权行为的性质、上诉人店铺的实际情况等，确定的赔偿金额符合法律规定。因此，不同意上诉人的上诉请求。
　　柏某某兴公司向一审法院起诉请求：1.判令鸿运经营部停止销售侵害柏某某兴公司第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号、第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标专用权商品的行为；2.判令鸿运经营部赔偿柏某某兴公司经济损失44,460元及为制止侵权行为所产生的合理费用5,540元(合理费用具体为公证费500元、公证购买侵权产品的费用40元、律师费5,000元)。一审审理中，柏某某兴公司申请撤回对第XXXXXXXX号注册商标的相关诉讼请求。
　　一审法院认定事实：
　　第XXXXXXXX号注册商标“”，注册人北京润德鸿图科技发展有限公司，核定使用商品(第11类)：水管龙头、地漏、浴室装置等，注册有效期自2015年10月7日至2025年10月6日止。2018年3月27日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局(以下简称国家商标局)核准，该商标转让于柏某某兴公司。
　　第XXXXXXX号注册商标“”，注册人李润凡XXXXXXXXXXXXXXX，核定使用商品(第11类)：水龙头、地漏、坐便器等，注册有效期自2008年3月28日至2018年3月27日止。经国家商标局核准，该商标续展有效期至2028年3月27日。2018年3月27日，经国家商标局核准，该商标转让于柏某某兴公司。2013年4月26日，襄阳仲裁委员会出具的[2013]襄仲裁字第55号裁决书中认定上述商标为驰名商标。
　　第XXXXXXX号注册商标“”，注册人北京润德鸿图科技发展有限公司，核定使用商品(第11类)：水龙头、地漏、坐便器等，注册有效期自2010年3月28日至2020年3月27日止。2018年3月27日，经国家商标局核准，该商标转让于柏某某兴公司。
　　第XXXXXXXX号注册商标“”(该商标下标中文为亚兰潜艇)，注册人陈新根XXXXXXXXXXXXXXXXXX，核定使用商品(第11类)：灯、浴室装置、地漏等，注册有效期自2017年12月28日至2027年12月27日止。
　　柏某某兴公司系有限责任公司(自然人投资或控股)，法定代表人刘鹏，注册资本100万元，成立日期2016年3月10日，经营范围：科技开发；销售卫生洁具、五金产品、卫生间用具等。
　　鸿运经营部系个体工商户，经营者张宜群，成立日期2005年4月21日，经营范围：管材、管件的零售。
　　2018年5月31日，申请人淮南卓冉知识产权代理有限公司向安徽省淮南市正诚公证处申请保全证据公证。2018年6月4日，该公证处公证员方勇、公证人员刘灿与申请人的委托代理人谢先亮来到位于上海市浦东新区沪南公路XXX号群大家具建材广场D区东大厅名称为“上海领皓工贸有限公司”的商铺，谢先亮以普通消费者的身份购买了一个地漏，在支付40元后，当场取得盖有鸿运经营部公章的收据及印制抬头为“上海领皓工贸有限公司张宜群”的名片各一张。公证处人员对上述物品进行了封存。安徽省淮南市正诚公证处于2018年7月24日出具了(2018)皖淮正公证字第6855号公证书，柏某某兴公司为此支付公证费500元。
　　一审庭审中，经当庭拆封上述公证封存的物品，内有涉案地漏一只及收据、名片各一张。同时柏某某兴公司当庭举证己方正品与被诉侵权产品进行比对：正品外包装、内包装尼龙袋、地漏产品贴上均使用了商标“”“”，而侵权产品外包装正面使用了标识“”、内包装尼龙袋上使用了“亚兰潜水艇”、地漏产品贴上使用了标识“”。其中，该些标识与第XXXXXXXX号注册商标“”相比，主要差别在于该注册商标下标中文字为几个大小一致的“亚兰潜艇”，涉案标识均为“亚兰潜水艇”，且使用在外包装上的突出放大了“潜水艇”一词。柏某某兴公司举证的正品制造商为“柏瑞建材(北京)有限公司”，被诉侵权产品上未标注生产商信息。柏某某兴公司表示鸿运经营部对外销售的上述产品与柏某某兴公司本案主张的三个涉案商标均构成在同种商品上使用，并且与其第XXXXXXXX号注册商标“”构成相同、与其第XXXXXXX号注册商标“”及第XXXXXXX号注册商标“”构成近似。
　　一审法院另查，柏某某兴公司主张本案的侵权物品购买费为40元、为本案支出律师费5,000元，均提交了相关支付凭证。
　　一审法院认为，结合柏某某兴公司、鸿运经营部的陈述及已查明的事实，本案的争议焦点在于：柏某某兴公司是否具有诉讼主体资格;鸿运经营部的行为是否构成侵权；如构成侵权具体需要承担的民事责任。围绕上述争议焦点，一审法院分述如下：
　　一、柏某某兴公司是否具有诉讼主体资格
　　本案系侵害商标权之诉，第XXXXXXXX号注册商标“”、第XXXXXXX号注册商标“”、第XXXXXXX号注册商标“”目前的权利人均为柏某某兴公司，且在有效期内。因此柏某某兴公司有权向一审法院提起本案之诉，是适格的主体。
　　二、鸿运经营部的行为是否构成侵权
　　一审法院认为，鸿运经营部对外销售的产品为地漏，产品内外包装及地漏贴纸上使用的标识“”，与第XXXXXXXX号注册商标“”存在差异，注册商标中文为“亚兰潜艇”，该标识中文部分为“亚兰潜水艇”，且突出放大了“潜水艇”。按照《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)规定，注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限，但鸿运经营部销售的产品并未准确、完整地使用第XXXXXXXX号注册商标“”，故一审法院对鸿运经营部认为其对外销售的产品使用的标识系注册商标的抗辩不予采信。现涉案标识“”下方的中文标识“亚兰潜水艇”突出放大了“潜水艇”，为该标识的显著识别部分，该部分与柏某某兴公司的注册商标“”一致，故该标识整体上与柏某某兴公司的注册商标“”构成近似。同理，在涉案产品的内包装及产品贴纸上均有“亚兰潜水艇”标识，故均与柏某某兴公司的注册商标“”构成近似。对鸿运经营部认为潜水艇三字不是臆造词而是现实存在，鸿运经营部即使使用了也不构成侵权的意见，一审法院认为“”已经成为注册商标，尤其在地漏产品上，柏某某兴公司的该注册商标具有一定知名度，因此该注册商标已不同于作为常见词语的“潜水艇”，同时鸿运经营部销售的产品存在不规范使用注册商标的情形，具有攀附柏某某兴公司商标知名度的故意，因此对鸿运经营部的上述抗辩意见不予采信。而柏某某兴公司认为涉案产品外包装上的标识“”、内包装上的标识“亚兰潜水艇”、产品贴上的标识“”，还与柏某某兴公司的注册商标“”及“”构成近似的意见，一审法院认为上述标识与注册商标“”相比，依照国内消费者习惯，主要识别部分在“潜水艇”部分，同时涉案产品均使用了“亚兰潜水艇”这一标识，与柏某某兴公司的该商标构成近似。而柏某某兴公司的注册商标“”与涉案标识相比，具体构成要素不同，整体视觉上存在较大差异，故对柏某某兴公司对该注册商标提出的相关主张不予支持。综上，一审法院认为柏某某兴公司注册商标“”及“”的核定使用范围中均包含地漏，因此鸿运经营部对外销售涉案地漏的行为属于在同种商品上使用与注册商标近似标识的行为，容易导致消费者混淆商品来源，侵害了柏某某兴公司对上述两个注册商标所享有的专用权，应承担相应的民事责任。同时，一审法院进一步指出，鸿运经营部销售的涉案产品上无任何生产商的信息，明显属于三无产品，而鸿运经营部作为建材市场的销售商较之一般的消费者更应尽到相关的注意义务，因此对鸿运经营部提出其已尽到相关注意义务的抗辩不予采信。
　　三、鸿运经营部应承担的具体责任
　　鸿运经营部在经营涉案店铺期间，未经柏某某兴公司许可，销售了侵害柏某某兴公司注册商标专用权的商品，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。一审法院对柏某某兴公司要求鸿运经营部停止侵权的诉请予以支持。关于赔偿损失，柏某某兴公司未举证自身因侵权所受的损失或鸿运经营部因侵权所获的利益，一审法院综合考虑被侵权商标的知名度、鸿运经营部实施侵权行为的性质、期间和后果等因素，酌定鸿运经营部赔偿柏某某兴公司8,000元。同时，鸿运经营部还应赔偿柏某某兴公司为制止侵权而支出的合理开支。柏某某兴公司主张本案公证支出500元并提交了发票，一审法院注意到该公证显示申请人为淮南卓冉知识产权代理有限公司，柏某某兴公司虽未提交相关证据证明其与该公司的关系，但公证费发票显示购买方为柏某某兴公司，故对该费用予以支持。柏某某兴公司主张律师费5,000元及购买侵权产品支出40元，有对应的发票和收据予以佐证，一审法院亦予支持。
　　据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款、《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十条第一款、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决：一、鸿运经营部应于判决生效之日起立即停止销售侵害柏某某兴公司第XXXXXXXX号注册商标“”、第XXXXXXX号注册商标“”专用权商品的行为；二、鸿运经营部应于判决生效之日起十日内支付柏某某兴公司经济损失8,000元及为制止侵权行为而支出的合理开支5,540元，合计13,540元；三、驳回柏某某兴公司其余的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,050元，减半收取525元，由柏某某兴公司负担225元，鸿运经营部负担300元。
　　本院二审期间，被上诉人柏某某兴公司提供了一份检索报告(附47篇文章)作为证据，拟证明“潜水艇地漏”自2005年进入家居市场，被众多消费者认识和接受，被多家媒体采访报道，在行业内已具有较高知名度。经质证，上诉人鸿运经营部对上述证据的真实性没有异议，但认为检索报告只有几个人的观点，不代表社会大众，且检索年限的起始时间与被上诉人注册商标有效期起始时间不一致，故该证据与本案没有关联性。本院的认证意见为：鉴于一审法院已经在判决中认定涉案第XXXXXXX号“”注册商标曾在仲裁程序中被认定为驰名商标，并在酌定侵权赔偿数额时将被侵权商标的知名度作为考虑因素之一，故二审中不必再补充认定与涉案注册商标知名度有关的事实，对被上诉人提交的检索报告不作为二审中的定案证据予以采纳。
　　本院经审理查明，一审法院事实认定属实，本院予以确认。
　　本院认为，根据双方当事人在二审期间的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一、上诉人鸿运经营部实施的销售行为是否构成对被上诉人柏某某兴公司第XXXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标专用权的侵害；二、如果上诉人鸿运经营部的行为构成商标侵权，一审法院判决确定的赔偿数额是否应当予以维持。
　　对于第一项争议焦点，本院认为，被上诉人柏某某兴公司经受让取得涉案第XXXXXXXX号注册商标“”、第XXXXXXX号注册商标“”商标专用权。公证保全的证据显示，被诉侵权地漏购买于被上诉人受让涉案商标之后，商品外包装盒上显示有“”标识、内包装袋上使用了“亚兰潜水艇”字样、地漏防划伤贴上印有“”标识。一审法院将被诉侵权地漏上使用的标识与被上诉人享有专用权的注册商标进行比对，认定两者构成近似的理由充分，本院予以认同，故不再赘述。由于被上诉人注册商标核定使用商品包括地漏，上诉人销售的地漏上使用涉案“”“亚兰潜水艇”“”标识足以使相关公众对商品来源产生混淆和误认，一审法院认定上诉人的行为构成商标侵权，并无不当。在上诉人未能举证证明其不知道所销售的地漏是侵权商品，又未提供证据证明被诉侵权商品的合法来源情况下，其有关无主观侵权故意的上诉理由难以成立。
　　对于第二项争议焦点，本院认为，上诉人虽然主张其只是试销售地漏产品，但并未提供证据予以证明。在被上诉人因被侵权所受到的实际损失与上诉人因侵权所获得的利益均难以确定的情况下，一审法院综合考虑各方面因素以及侵权商品系公证购得、被上诉人委托律师出庭参加诉讼等事实，酌情确定上诉人因所实施的商标侵权行为应当承担的经济损失及合理开支数额并无不当，本院予以维持。
　　综上所述，上诉人鸿运经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币138元，由上诉人浦东新区三林镇鸿运建材经营部负担。
　　本判决为终审判决。

审判员：杨  韡

书记员：黎淑兰