林某某、湖北良信建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：林某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，湖北省团风县人，住湖北省团风县。委托诉讼代理人：梅怀东，湖北齐安律师事务所律师。委托诉讼代理人：易军，湖北齐安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北良信建筑安装有限公司。住所地：湖北省鄂州市沙窝神塘街。法定代表人：龚余粮，该公司经理。委托诉讼代理人：龚德玖，男，该公司办公室副主任。委托诉讼代理人：汪涛，湖北伸道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何建顺，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，湖北省团风县人，住湖北省团风县。

林某某上诉请求：撤销原判，改判良信公司与何建顺对拖欠林某某的工程款及利息损失承担连带清偿责任。事实和理由：林某某提供的《安装工程施工合同》，虽然是事后补签的，但系良信公司与林某某真实意思表示，与案件有关联性。林某某提供的景苑花园总工程量汇总表，因该表交付对象不是林某某，林某某没有原件。虽然复印件不能单独作为认定案件事实的依据，但审判人员应当运用逻辑推理和日常生活经验对证据进行判断，不应对所有复印件都排除其证明力。林某某提供的湖北省汉江中级人民法院（2015）鄂汉江中民二终字第00046号民事判决书，与本案是同一工程的不同施工部分，也是认定何建顺借用良信公司的资质承揽工程，何建顺与良信公司之间为挂靠与被挂靠关系，但判决结果与本案不同，因相同的法律关系，引起的法律后果应当是相同的，故该民事判决书与本案具有关联性，可以作为本案的借鉴。良信公司与仙桃市锦泰房地产开发有限公司（以下简称锦泰公司）签订的建设工程总承包合同，何建顺作为良信公司的委托诉讼代理人在合同上签字，整个工程都是何建顺负责施工的，林某某有理由相信何建顺的行为能代表良信公司，故一审判决良信公司不承担责任错误。良信公司辩称，何建顺不构成表见代理，何建顺与林某某之间的债务与良信公司无关。良信公司作为被挂靠单位不应对林某某主张的水电安装工程款承担连带偿还责任。涉案工程款疑是林某某与何建顺其他合作项目款项或融资借款的混同，有虚假诉讼之嫌。因涉案工程款未经审计，仅凭现有证据无法明确认定，且与何建顺出具的欠条不一致，良信公司也不应对林某某承担责任。良信公司认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。何建顺未答辩。林某某向一审法院起诉请求：何建顺、良信公司支付林某某工程款190万元，并赔偿利息损失（自2014年1月25日起计算至还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：2010年10月29日，何建顺借用良信公司的资质以良信公司的名义与锦泰公司签订建设工程总承包合同，约定良信公司负责承建仙桃市仙下河北沔阳大道南一巷景苑花园1、2号楼，工期为16个月，良信公司对所有项目总承包。合同签订后，何建顺在施工过程中，以自己的名义将景苑花园1、2号楼水电安装工程分包给林某某施工。工程完工后，林某某与何建顺经结算，何建顺尚欠林某某工程款190万元，何建顺于2014年1月25日向林某某出具欠条1份。此后，林某某多次催讨工程款未果。另查明，何建顺于2014年1月25日向林某某出具欠条后，景苑花园项目部工作人员黄勇未经良信公司授权与林某某补签安装工程施工合同，合同加盖湖北良信建筑安装工程有限公司景苑花园项目部公章，尾部载明时间为2011年2月27日。该合同经甘肃中科司法物证技术鉴定中心鉴定，出具司法鉴定意见书，鉴定意见为该合同的打印文字及尾部甲方处书写文字形成时间在2014年1月25日之后。一审法院认为，何建顺是不具有从事建筑活动主体资格的个人，以具备从事建筑活动资格的良信公司的名义承揽工程，良信公司与何建顺之间挂靠关系成立。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定，良信公司与锦泰公司签订的建设工程总承包合同无效，林某某不具备水电安装资质，林某某与何建顺形成的水电安装工程合同关系亦无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，林某某已实际施工完毕，与何建顺进行结算，何建顺应按结算的价款支付林某某工程款并赔偿利息损失。何建顺作为实际施工人，以自己的名义将水电工程转包给林某某施工，事后又以个人名义向林某某出具欠条，根据合同相对性原则，合同在双方之间发生效力，对合同以外的第三人不发生效力，良信公司作为被挂靠人与林某某没有合同关系；景苑花园项目部工作人员黄勇未经良信公司授权与林某某补签安装工程施工合同，事后良信公司亦未追认，该合同对良信公司亦不发生效力，故对林某某要求良信公司承担责任的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项和第（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、何建顺支付林某某工程款190万元并赔偿利息损失（自2014年1月25日起至还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回林某某的其他诉讼请求。上列应付款项，于该判决生效之日起十日内履行，逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21900元，由何建顺负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：良信公司提交的《景苑花园1、2#工程脚手架搭设劳务分包合同》和何建顺出具的《关于景苑花园脚手架劳务费的情况说明》，均是关于姜轰脚手架的款项，与本案没有关联性，本院不予采信。二审查明，林某某在二审中陈述，其长期在何建顺手下做水电安装工程，后来何建顺承接了涉案工程，就让其过来做水电安装工程；林某某是在进行水电工程施工之后才看过良信公司与锦泰公司签订的建设工程总承包合同；林某某与黄勇是按照何建顺的意思补签的《安装工程施工合同》。林某某在一审中明确陈述于2011年与湖北良信建筑安装工程有限公司景苑花园项目部签订《安装工程施工合同》。何建顺在一审中陈述没有委托黄勇与林某某签订《安装工程施工合同》，对黄勇与林某某签订的该合同不知情。原审查明的事实属实，本院予以确认。
上诉人林某某因与被上诉人湖北良信建筑安装有限公司（以下简称良信公司）、何建顺建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2016）鄂9004民初367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项和第（二）项的规定，建设工程施工合同具有承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的情形和没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。何建顺不具有从事建筑活动主体资格，林某某不具备水电安装资质，故良信公司与锦泰公司签订的建设工程总承包合同无效，林某某与何建顺形成的水电安装工程合同亦无效。林某某在二审中陈述，其长期在何建顺手下做水电安装工程，后来何建顺承接了涉案工程，就让其过来做水电安装工程；林某某是在进行水电工程施工之后才看过良信公司与锦泰公司签订的建设工程总承包合同；林某某与黄勇是按照何建顺的意思补签的《安装工程施工合同》。但林某某在一审中明确陈述于2011年与湖北良信建筑安装工程有限公司景苑花园项目部签订《安装工程施工合同》，一审法院正是基于林某某的该陈述，才接受良信公司的申请，委托甘肃中科司法物证技术鉴定中心鉴定该《安装工程施工合同》的签订时间，鉴定意见为该合同的打印文字及尾部甲方处书写文字形成时间在2014年1月25日之后。此外，何建顺在一审中陈述没有委托黄勇与林某某签订《安装工程施工合同》，对黄勇与林某某签订的该合同不知情。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条规定，当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。本案中，林某某在一、二审中对其与湖北良信建筑安装工程有限公司景苑花园项目部签订《安装工程施工合同》的情况所作的陈述相互矛盾，却未充分说明二审陈述内容成立的理由。由此可见，林某某与湖北良信建筑安装工程有限公司景苑花园项目部签订《安装工程施工合同》，并非林某某上诉所称的系良信公司的真实意思表示，不能作为认定本案事实的依据。林某某没有证据证明何建顺是以良信公司的名义与其签订水电安装工程协议，也未举证证明其是善意且无过失地相信何建顺具有良信公司的代理权。故何建顺虽然挂靠在良信公司名下承包涉案工程，但是以其自己的名义与林某某达成水电安装工程的口头协议，事后又以个人名义向林某某出具欠条，不同于林某某上诉所称的湖北省汉江中级人民法院（2015）鄂汉江中民二终字第00046号民事判决中何建顺以良信公司的名义与姜轰签订脚手架劳务合同，一审据此判决何建顺承担民事责任并无不当。本院对林某某关于判令良信公司对何建顺拖欠林某某的工程款及利息损失承担连带清偿责任的上诉请求，因无事实和法律依据，不予支持。综上所述，林某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：