林某某、孙某某、欧照舰、王某某、代某、徐某某因与被上诉人张某某、林某某、林某某、腾某某、霍某、高某某生命权纠纷二审民事判决书

徐某某
林武（黑龙江森林律师事务所）
徐桂英
林某某
孙某某
欧照舰
王某某
代某
张某某
腾某某
林某某
林某某
李雪松
霍某
高某某

上诉人（原审被告）徐某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族。
委托代理人林武，黑龙江省森林律师事务所律师。
委托代理人徐桂英，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族。
上诉人（原审被告）林某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族。
上诉人（原审被告）孙某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族。
上诉人（原审被告）欧照舰，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族。
上诉人（原审被告）王某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族。
上诉人（原审被告）代某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）张某某（林宝龙之妻），女，xxxx年xx月xx日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）腾某某（林宝龙之母），女，xxxx年xx月xx日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）林某某（林宝龙长女），女，xxxx年xx月xx日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）林某某（林宝龙次女），女，xxxx年xx月xx日出生，汉族。
法定代理人张某某（林某某母亲），女，xxxx年xx月xx日出生，汉族。
上述四
被上诉人
委托代理人李雪松，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）霍某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）高某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族。
上诉人林某某、孙某某、欧照舰、王某某、代某、徐某某因与被上诉人张某某、林某某、林某某、腾某某、霍某、高某某生命权纠纷一案，不服海林林区基层法院（2013）海民初字第61号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年8月11日受理后，依法组成合议庭。由于被上诉人霍某、高某某下落不明，本院公告送达上诉状副本及开庭传票，公告期满后，于2015年12月10日公开开庭审理。被上诉人霍某、高某某公告送达传票后，无正当理由拒不到庭。上诉人林某某、孙某某、欧照舰、王某某、代某，上诉人徐某某的委托代理人林武、徐桂英，被上诉人张某某、林某某及张某某、林某某、林某某、腾某某共同的委托代理人李雪松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2011年8月19日徐某某经邻居杜士林介绍，去邻居胡绍强家找到正在施工的霍某要求对自家房屋进行改造，经霍某去徐某某家查看改造工程量，双方约定一天完工，工钱大工每天200元，力工每天120元。8月20日林宝龙随同霍某等7人在徐某某家进行房屋改造施工时，因二步跳板的横杆折断导致林宝龙摔伤住院治疗32天，张某某提供了海林林业局职工医院住院结算票据499.06元、牡丹江林业中心医院住院结算票据31605.49元、牡丹江林业中心医院门诊CT费300元、110元、处置费、化验费共84元、司法鉴定费4710元、诉讼中实际支出400元。经牡回民医院司鉴（2012）临鉴字第1-034号牡丹江市回民医院司法鉴定所司法意见书鉴定:1、被鉴定人林宝龙外力作用致重度颅脑损伤，脑干损伤，植物人状态，参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）（B.1.a.4）伤残等级为一级。2、被鉴定人重度颅脑损伤、脑干损伤，参照《事故伤害损失日评定准则》（GB／T15499-1995）之规定，误工日为6000日。3、被鉴定人重度颅脑损伤、脑干损伤，植物状态，需2人护理一周，1人护理至伤残保护期。4、被鉴定人重度颅脑损伤、脑干损伤，植物状态，不能自行进食，需鼻饲，故营养时限需至伤残保护期。5、被鉴定人住院期间用药合理。6、被鉴定人重度颅脑损伤、脑干损伤，植物状态，病情平衡，无需后续治疗。7、被鉴定人无需要配置辅助器具。林宝龙之妻张某某于2011年9月2日以法定代理人的身份以林宝龙为原告起诉徐某某请求赔偿，一审法院于2012年11月9日判决，徐某某不服该判决上诉至黑龙江省林区中级人民法院，上诉期间林宝龙于2013年1月30日死亡，二审审理认为由于林宝龙死亡，二审查明的事实发生重大变化，林宝龙在一审提出诉讼请求所依据的事实亦发生变化，一审判决赔偿残疾赔偿金、自死亡之日起的误工费、护理费的事实依据不存在，导致本案事实不清而发回重审。一审法院重审后，林宝龙的法定继续人（林宝龙之妻张某某、母亲腾某某、长女林某某、次女林某某）变更诉讼请求为:1、海林林业局职工医院住院结算票据医疗费499.06元，牡丹江林业中心医院住院结算票据31605.40元，牡丹江林业中心医院门诊CT费300元、110元，处置费、化验费84元；2、死亡赔偿金8603.80×20年=172076元；3、丧葬费:3216.5元／月×6月=19299元；4、被抚养人的生活费:（女儿林某某xxxx年xx月xx日出生）5718×5年=28590元；5、精神损失抚慰金30000元；6、交通费406元；7、护理费8603.80元／365天×2人×7天=330元，8603.80元／365天×1人×130天=3064元；8、伙食补助费15元×32天=480元；9、司法鉴定费4710元；10、诉讼中实际支出400元。上述共计320543.46元。徐某某、林某某、孙某某、欧照舰等人对赔偿数额和项目均没有异议，对应当由谁赔偿，怎么赔偿均提出反驳意见。
原审判决认为，本案属生命权纠纷案件，徐某某、孙某某、代某、欧照舰等人对赔偿计算数额和项目均没有异议。本案争议的焦点是林宝龙的死亡赔偿责任如何承担。雇佣合同是指当事人一方（受雇者）向对方（雇主）提供劳动力以从事某种工作、由对方提供劳动条件和劳动报酬的协议（或契约）。根据本案的实际情况，徐某某于2011年8月19日雇请霍某等人从事房屋改造维修的瓦工工作，并约定大工日工资为200元，小工日工资为120元。其工资的支付不是以交付工作成果时给付，也不是以自己的设备来完成工作，而是以直接提供劳务为目的。因此双方形成雇佣合同关系。徐某某作为建房人，在明知霍某等人没有相应资质缺乏安全施工条件的情况下，将房屋改造工作交给霍某等人施工，致林宝龙因二步跳板折断受伤致残并最后死亡，在施工选任方面存在过失。综合双方的过错程度，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条  “雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，徐某某作为雇主擅自雇佣无资质人员施工，未尽到审查、咨询、拒绝责任，也未能提供安全防护装备，应当承担主要赔偿责任，结合本案的实际情况，徐某某应当承担40%的赔偿责任。林宝龙与没有建房资质的霍某等人在为徐某某施工中未经工程技术人员现场指挥，无安全技术人员现场监督的情况下，擅自登高作业，超载上料导致跳板折断，其本人系冒险违章作业，未尽到安全注意义务，自身也存在重大过错，自身应当承担35%的责任；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条  、第四条  、第九条  ，霍某、林某某、孙某某、欧照舰在搭脚手架时应对材料进行检查、挑选，对跳板的承受力应当有认知，并且避免事故发生，其在挑选脚手杆、跳板、搭跳等方面存在明显过失，应当承担相应的责任，具体应当承担20%的赔偿责任，王某某、代某、高某某在生产作业中以及运输砖泥过重等方面存在过失，具体应当承担5%的赔偿责任。徐某某经过折算赔偿金应当为128217.38元，霍某、林某某、孙某某、欧照舰应当为64108.69元，王某某、代某、高某某应当为16027.17元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条  、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条  、第一百三十一条  、第一百三十四条  第一款  第（七）项  、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条  、第二条  、第三条  、第四条  、第九条  、第十一条  、第十七条  、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条  之规定，判决:一、被告徐某某给付四原告赔偿金为128217.38元、被告霍某、被告林某某、被告孙某某、被告欧照舰给付四原告赔偿金为64108.69元，被告王某某、被告代某、被告高某某给付四原告赔偿金为16027.17元，以上款项合计208353.24元均于本判决生效后三十日内付清；二、被告霍某、被告林某某、被告孙某某、被告欧照舰在64108.69元的范围内互相承担连带责任，被告王某某、被告代某、被告高某某在16027.17元的范围内互相承担连带责任；三、驳回四原告的其他诉讼请求。案件受理费1524元，保全费200元，合计1724元由被告徐某某承担690元，四原告共同承担604元，被告霍某、被告林某某、被告孙某某、被告欧照舰共同承担345元，被告王某某、被告代某、被告高某某共同承担85元。公告费600元，被告霍某、被告代某、被告高某某各承担200元。
宣判后，林某某、孙某某、欧照舰、王某某、代某、徐某某均不服该判决。徐某某向本院提起上诉称，一、原审法院认定徐某某与林宝龙（已故）存在雇佣关系是错误的，徐某某与林宝龙等人之间应为加工承揽关系，徐某某通过杜士林找到霍某完成房屋改造工程，由霍某到现场测量工程量并计算工程费用，徐某某只与霍某进行交涉，徐某某不认识除霍某以外的其他施工人员，其他人员都是霍某找的。徐某某也没有参与施工现场的指示、指挥，徐某某把工程承包出去，只要求他人提供劳动成果，因此徐某某不应承担赔偿责任。原审法院只强调通过霍某约定大工日工资200元，小工日工资120元认定徐某某与林宝龙等人存在雇佣关系无法律依据；二、上诉人徐某某在选任方面也不存在过错。霍某、林宝龙等农民在农闲时间依据自身掌握的瓦工技术做些简单的瓦工活是符合我国的民间惯例的，原审提出的建筑资质是针对建筑公司和企业而言，不应针对个人，因此上诉人不存在选任方面的错误。故请求撤销原审判决，判决驳回张某某等人的诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
本院认为，关于徐某某与霍某、林宝龙等施工人员之间的法律关系问题。综合各方在几次开庭陈述和法庭调查情况分析，霍某等人均系农民，在农闲时外出打零工，霍某等人在为胡绍强家干活时，徐某某通过邻居杜士林介绍找到霍某等人为其改造房屋，霍某等人是徐某某选定的特定人选为其提供劳务，虽然徐某某不认识霍某等人，但徐某某明知霍某等人是一起来干活的，并且徐某某认可未对当时去其家提供劳务的人提出异议，应视为霍某等人是徐某某选定的特定人选在徐某某家提供劳务。另外，双方之间仅口头约定大工、小工的日工资标准，未约定房屋改造施工的工程款计算方式，徐某某按约定的日工资标准支付劳动报酬；第三，从劳动用具和双方法律地位看，霍某等人只自带瓦工专业用具，其他工具均由徐某某提供，而瓦工自带专业用具符合瓦工行业的惯例；霍某等人工作时间不能自行支配，只有完成一天的工作后才能获得约定的报酬，徐某某家的工程在当日施工后工程未完工，因此从实质要件看霍某等人与徐某某之间系雇佣关系。
关于赔偿责任的承担问题，本案为一般侵权案件适用过错责任归责原则，徐某某作为雇主，选任无施工资质的人员进行建设施工，且在施工中未提供充分安全保障设施，导致雇员林宝龙在雇佣活动中受伤死亡，应当承担赔偿责任。林宝龙作为完全民事行为能力人，其在登高作业过程中应对二步跳板中存放砖泥数量及工作的安全环境具有必要注意义务，其未尽到注意义务，致使自身受伤并死亡，对所受损失应自行承担部分损失，结合本案的具体案情，原审判决认定徐某某、林宝龙承担的责任适当，本院予以维持。经庭审查明，事发现场已被破坏，双方当时未对现场拍照或视频留存事发现场的情形，断裂的横杆已经灭失，因此无法对横杆断裂的原因及现场情况进行勘察、鉴定，双方当事人均未提供证据证明横杆断裂的原因，依生活常理判断现场横杆断裂存在两种原因力，一是二步跳板上存放砖泥过重，二是横杆质量存在问题及搭建方式存在安全隐患，由于庭审中双方当事人认可二步跳板是由施工工人搭建的，因此负责砖泥运输的工人应举证证明二步跳板中存在砖泥适当，搭建二步跳板的工人应举证证明已尽到审查搭建材料符合质量要求及搭建方式符合行业规定的义务，上诉人孙某某、林某某、殴照舰未举证证明已尽到审查搭建材料符合质量要求及搭建方式符合行业规定的义务，上诉人代某、王某某亦未提供证据证明二步跳板上存在砖泥适量及未参与搭建二步跳板，应承担举证不能的法律责任，应承担相应的赔偿责任，结合大工、小工在施工时职能及作用不同，原审判决认定的赔偿责任并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人林某某、孙某某、殴照舰、代某、王某某、徐某某的上诉主张无事实依据及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《最高人民法院民事诉讼法司法解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条  、第一百七十条  第一款  第（一）项  、第一百七十四之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1895元，上诉人徐某某负担690元，上诉人林某某负担345元，上诉人孙某某负担345元，上诉人殴照舰负担345元，上诉人王某某负担85元，上诉人代某担85元。公告费600元，由霍某负担300元，高某某负担300元。
本判决为终审判决。

本院认为，关于徐某某与霍某、林宝龙等施工人员之间的法律关系问题。综合各方在几次开庭陈述和法庭调查情况分析，霍某等人均系农民，在农闲时外出打零工，霍某等人在为胡绍强家干活时，徐某某通过邻居杜士林介绍找到霍某等人为其改造房屋，霍某等人是徐某某选定的特定人选为其提供劳务，虽然徐某某不认识霍某等人，但徐某某明知霍某等人是一起来干活的，并且徐某某认可未对当时去其家提供劳务的人提出异议，应视为霍某等人是徐某某选定的特定人选在徐某某家提供劳务。另外，双方之间仅口头约定大工、小工的日工资标准，未约定房屋改造施工的工程款计算方式，徐某某按约定的日工资标准支付劳动报酬；第三，从劳动用具和双方法律地位看，霍某等人只自带瓦工专业用具，其他工具均由徐某某提供，而瓦工自带专业用具符合瓦工行业的惯例；霍某等人工作时间不能自行支配，只有完成一天的工作后才能获得约定的报酬，徐某某家的工程在当日施工后工程未完工，因此从实质要件看霍某等人与徐某某之间系雇佣关系。
关于赔偿责任的承担问题，本案为一般侵权案件适用过错责任归责原则，徐某某作为雇主，选任无施工资质的人员进行建设施工，且在施工中未提供充分安全保障设施，导致雇员林宝龙在雇佣活动中受伤死亡，应当承担赔偿责任。林宝龙作为完全民事行为能力人，其在登高作业过程中应对二步跳板中存放砖泥数量及工作的安全环境具有必要注意义务，其未尽到注意义务，致使自身受伤并死亡，对所受损失应自行承担部分损失，结合本案的具体案情，原审判决认定徐某某、林宝龙承担的责任适当，本院予以维持。经庭审查明，事发现场已被破坏，双方当时未对现场拍照或视频留存事发现场的情形，断裂的横杆已经灭失，因此无法对横杆断裂的原因及现场情况进行勘察、鉴定，双方当事人均未提供证据证明横杆断裂的原因，依生活常理判断现场横杆断裂存在两种原因力，一是二步跳板上存放砖泥过重，二是横杆质量存在问题及搭建方式存在安全隐患，由于庭审中双方当事人认可二步跳板是由施工工人搭建的，因此负责砖泥运输的工人应举证证明二步跳板中存在砖泥适当，搭建二步跳板的工人应举证证明已尽到审查搭建材料符合质量要求及搭建方式符合行业规定的义务，上诉人孙某某、林某某、殴照舰未举证证明已尽到审查搭建材料符合质量要求及搭建方式符合行业规定的义务，上诉人代某、王某某亦未提供证据证明二步跳板上存在砖泥适量及未参与搭建二步跳板，应承担举证不能的法律责任，应承担相应的赔偿责任，结合大工、小工在施工时职能及作用不同，原审判决认定的赔偿责任并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人林某某、孙某某、殴照舰、代某、王某某、徐某某的上诉主张无事实依据及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《最高人民法院民事诉讼法司法解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条  、第一百七十条  第一款  第（一）项  、第一百七十四之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1895元，上诉人徐某某负担690元，上诉人林某某负担345元，上诉人孙某某负担345元，上诉人殴照舰负担345元，上诉人王某某负担85元，上诉人代某担85元。公告费600元，由霍某负担300元，高某某负担300元。

审判长：董春香
审判员：张蕾
审判员：关雪娇

书记员：周天廷