杨某平与湖北金某新材料股份有限公司劳动争议纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：湖北金某新材料股份有限公司。
法定代理人：饶金才，董事长。
委托代理人：饶纯兵（代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书），随州市曾都区南郊法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：杨某平，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族。
委托代理人：王海军（代理权限：代为进行和解，代收法律文书），湖北美佳律师事务所律师。

上诉人湖北金某新材料股份有限公司（以下简称金某公司）为与被上诉人杨某平劳动争议纠纷一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2013）鄂曾都民初字第01731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月26日受理后，依法组成由审判员姚仁友担任审判长，代理审判员周鑫、张欢参加的合议庭，并于2014年9月4日公开开庭进行了审理。上诉人金某公司的委托代理人饶纯兵，被上诉人杨某平及其委托代理人王海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告杨某平诉称，2012年2月12日我到被告处工作，当时未签订劳动合同。2012年3月17日7时左右，我在涂贴车间擦拭机器滚筒时，被机器滚筒卷入致伤，后经曾都区人社部门认定为工伤，经随州市劳动能力鉴定委员会鉴定为三级伤残，停工留薪期为8个月，部分护理依赖程度，并确认需配置假肢。因被告没有为原告交纳缴纳社会保险，原告向曾都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出（2013）65号仲裁决定书，以社会平均工资来计算伤残津贴和一次性伤残补助，又不支持残疾辅助器费、住房公积金及未签订劳动合期间的双倍工资，均存在错误。故请求依法判令：1、被告为原告自2012年2月12日起以2853元为工资基数交纳养老保险、医疗保险等社会保险及住房公积金；2、被告支付一次性伤残赔偿金65619元、停工留薪期间工资22824元、住院伙食补助费3300元、鉴定费150元、残疾辅助器具费300000元、营养费15000元。3、自2012年11月18日起按每月2282.40元标准支付伤残津贴，按每月853.20元标准支付护理费。4、支付原告未签订劳动合同期间的双倍工资。
原审被告金某公司辩称，原告杨某平受伤属工伤，伤残等级属实。但计算其本人工资应以同车间平均工资1480元每月计算，另外要求对残疾辅助器具费进行鉴定。关于护理，原告的伤情虽然为三级伤残，但根据《关于法院临床司法鉴定若干问题的规定》，只能享受三个月的停工留薪期工资和最长二个月的护理期。综上，请求法院驳回原告的无理之诉。
原审查明，2012年2月12日，原告杨某平到被告金某公司从事分卷工工作，双方没有签订书面劳动合同。2012年3月17日17时左右，原告杨某平在被告涂贴车间擦拭机器滚筒时，不慎被机器滚筒卷入，导致受伤，被送往随州市中心医院治疗5天，诊断为左上肢损毁伤、胸部外伤等，后转至华中科技大学同济医学院附属协和医院住院治疗30天，再转至随州市爱康医院住院治疗30天，三次住院费用由被告金某公司支付。8月2日随州市曾都区人力资源和社会保障局认定原告杨某平受伤为工伤。10月16日，随州市劳动保障鉴定委员会鉴定杨某平伤残程度为三级，停工留薪期为8个月（2012年3月18日至2012年11月17日）。2013年3月28日随州市劳动保障鉴定委员会认定原告杨某平应安装义肢。6月28日随州市劳动保障鉴定委员会鉴定杨某平达到部分护理程度。8月26日，原告向江西德林假肢矫形康复器具司法鉴定中心申请假肢装配费用及更换周期鉴定，8月30日，该鉴定中心作出德林司法鉴定中心（2013）肢鉴字第081号辅助器具鉴定意见书，鉴定意见为：1、假肢选配国产普及型二自由度上臂肌电假肢，价格为25000元；2、选用上臂带锁硅胶套，价格为6000元；3、被鉴定人初次装配假肢约需20天左右的装配及训练时间以便假肢适配及掌握使用要领，以后每次更换假肢时间约需10天左右，装配训练期间需一人陪护；4、假肢使用四年更换一次；5、硅胶套使用二年更换一次；6、假肢使用过程中须定期保养、维修，总费用按假肢装配款的20%计算；7、假肢装配年龄赔偿期限参照所在区域公布的人均寿命计算。因工伤待遇问题双方发生争议，原告向随州市曾都区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告为其交纳养老保险、医疗保险等社会保险、住房公积金、一次性伤残赔偿金、停工留薪期间工资、住院伙食补助费、鉴定费、残疾辅助器具费、营养费、伤残津贴、护理费及未签订劳动合同期间的双倍工资。2013年10月22日随州市曾都区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决书，裁决如下：一、杨某平与金某公司之间保留劳动关系。二、金某公司自裁决书生效之日起七日内支付杨某平一次性伤残补助金、停工留薪期工资、住院期间伙食补助费，合计68028元；三、金某公司自裁决书生效之日起七日内补发杨某平2012年12月至2013年9月期间的伤残津贴17304元，并自2013年10月1日起按月支付杨某平津贴1730.40元；四、金某公司自裁决书生效之日起七日内支付杨某平2012年12月生活护理费639.90元，支付杨某平2013年1月至9月生活护理费6396.30元。自2013年10月1日起按每月710.70元的标准支付杨某平生活护理费。2014年1月1日起每年均以随州市上年度职工月平均工资30%为标准，按月支付。五、金某公司自裁决书生效之日起三十日内为杨某平补缴2012年至今的养老保险费，具体缴纳数额以曾都区社会养老保险局核定为准；并为杨某平交纳基本养老保险。原告杨某平对该裁决不服，诉至法院。
另查明，审理过程中被告申请对原告安装假肢情况进行重新鉴定，2014年3月12日武汉市济世假肢矫形器有限责任公司作出济世（2014）辅鉴字第107号残疾辅助器具司法鉴定书，鉴定意见为：1、普通适用型上臂自身力源手假肢价格为23000元／具；2、假肢每3年更换一次，期间还需假肢费用的10%为维修费；3、具体期限可按当地人口平均预期寿命计算；4、初次装配假肢需20天时间（肢价调试及功能训练），住宿费用50元／天，伙食费自理。
还查明，原告杨某平自2012年12月1日起退出工作岗位，其受伤前月工资为2853元，随州市2011年度职工月平均工资为2133元，2012年度职工月平均工资为2369元，曾都区2011年度职工月平均工资为2163元，湖北省人均寿命76.5岁。被告金某公司没有为原告缴纳养老保险、医疗保险、工伤保险等社会保险，亦未给原告交纳住房公积金。
原审法院认为，原告杨某平在工作中受伤，经随州市曾都区人力资源和社会保障局认定为工伤，并经随州市劳动保障鉴定委员会鉴定为三级伤残，停工留薪期为8个月。被告金某公司应按《工伤保险条例》、《湖北省工伤保险实施办法》的规定，保留与原告的劳动关系，依据劳动法的规定为其交纳社会保险费，并支付其工伤待遇。原告构成三级伤残，被告应支付原告一次性伤残补偿金为23个月的本人工资，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”原告杨某平自2012年2月12日到被告金某公司工作直至3月17日受伤住院，工作时间不满二个月，故其本人工资应按曾都区2011年度职工月平均工资2163元计算。2012年10月16日，随州市劳动保障鉴定委员会鉴定杨某平伤残程度为三级，根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第（二）项规定：“从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：……三级伤残为本人工资的80%”。故原告杨某平的伤残津贴应按2163元的80%计算。2013年6月28日随州市劳动保障鉴定委员会鉴定杨某平达到部分护理程度，根据《工伤保险条例》第三十四条第二款的规定，生活护理费按统筹地区上年度职工月平均工资的30%计算。而统筹地区，一般指直辖市或者设区的市这一范围，故应按随州市2011年度职工月平均工资2133元的30%支付生活护理费。根据《劳动合同法》第十条的规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”因被告金某公司超过一个月未与原告签订劳动合同，按照《劳动合同法》第八十二条的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”故对原告杨某平请求被告金某公司支付双倍工资的请求，法院予以支持。但因原、被告双方于2012年2月12日建立劳动关系，3月17日原告就受伤住院治治疗，已完全丧失劳动能力，因此只能支付其自3月12日至3月17日实际工作日的双倍工资。关于残疾辅助器具费，因原告杨某平现年49岁，按湖北省人均寿命76.5岁，今年安装后，按照3年更换一次的标准还需要更换9次。住房公积金是为深化房改而实行的一种制度，并不属于劳动法调整范围，也不属于法院审理的范围，因此不予审理，该项请求应予驳回。被告金某公司在庭审过程中对2014年3月12日重新鉴定的鉴定结论不服，申请进行第三次鉴定，因其未提供《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应予准许重新鉴定的四种情形之一的相关证据，故对第二次鉴定的鉴定结论予以采信，对被告提出的再次重新鉴定的申请不予准许。依照《中华人民共国劳动法》第十六条、第七十二条、第七十三条第（三）项、《中华人民共国劳动合同法》第七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第二条、第十条、第二十三条、第三十九条第（一）款、《工伤保险条例》第三十二条、第三十四条、第三十五条第一款第（一）项、《中华人民共国民法通则》第五条之规定，判决：一、保留原告杨某平与被告湖北金某新材料股份有限公司之间的劳动关系；二、被告湖北金某新材料股份有限公司自判决生效之日起七日内支付原告杨某平一次性伤残补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费计68028元（先予执行的3万元从中扣减）。具体项目和标准如下：1、住院伙食费975元（65天×15元／天）；2、停工留薪期工资17304元（8个月×2163元／月）；3、被告金某公司支付原告杨某平一次性伤残补助金49749元（23月×2163元／月）；三、被告湖北金某新材料股份有限公司自判决生效之日起七日补发原告杨某平未签订书面劳动合同期间双倍工资596.69元（2163元／月÷21.75天×6天）；四、被告湖北金某新材料股份有限公司自判决生效之日起七日内补发原告杨某平2012年12月至2014年5月期间的伤残津贴31147.20元（18个月×2163元／月×80%），并自2014年6月1日起按月支付原告杨某平伤残津贴1730.40元（2163元／月×80%）；五、被告湖北金某新材料股份有限公司自判决生效之日起七日内支付原告杨某平2012年12月生活护理费639.90元（2133元／月×30%×1月），2013年全年生活护理费8528.40元（2369元／月×30%×12月），合计9168.30元。自2014年1月起按上年度随州市职工平月均工资30%的标准继续支付护理费；六、被告湖北金某新材料股份有限公司自判决生效之日起七日内支付原告杨某平残疾辅助器具费254000元（残疾辅助器具费23000元／具×10具＋维修费用23000元／月×10具×10%＋住宿费用50元／天×20天）；七、被告湖北金某新材料股份有限公司自判决生效之日七日内为原告杨某平补缴2012年2月至今的养老保险费，具体缴纳数额依随州市曾都区社会养老保险局核定为准（个人缴纳部分由个人承担）并为原告杨某平缴纳基本医疗保险费；八、驳回原告杨某平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告湖北金某新材料股份有限公司负担。
经审理查明，原审查明的事实属实。

本院认为，关于鉴定问题。一审中，湖北金某新材料股份有限公司对杨某平自行委托的江西德林假肢矫形康复器具司法鉴定中心作出的鉴定不服，申请重新鉴定。一审法院遂依法委托武汉市济世假肢矫形器有限责任公司对有关申请事项重新作出鉴定。本院认为，武汉市济世假肢矫形器有限责任公司作出的鉴定是经湖北金某新材料股份有限公司申请而作出的鉴定，且鉴定机构、人员均具有合法的残疾辅助器具的鉴定资质，鉴定程序合法，现湖北金某新材料股份有限公司再次申请重新鉴定，无正当理由且增加诉累，不应支持。
关于是否应计算双倍工资问题。杨某平2012年2月12日为金某公司工作，至同年3月17日在工作中受伤，受伤时已在公司工作超过一个月，湖北金某新材料股份有限公司以其工作未超出一个月，不应双倍计算工资的上诉理由，与事实不符，不应支持。
关于工资标准计算问题。根据工伤保险条例的规定，杨某平有关工伤待遇应按其受伤前一年的月平均工资标准计算，但杨某平受伤时在公司工作未满一年，原审按曾都区职工月平均工资计算有关赔偿公平合理，无过高情形，应予维持。
关于辅助器具费计算标准问题。湖北省人力资源和社会保障厅《湖北省工伤职工辅助器具配置管理暂行办法》（鄂人社发（2010）52号）文件规定了湖北省工伤辅助器具配置标准，即残疾辅助器具的上肢项目最高为每具20000元，使用年限为五年。武汉市济世假肢矫形器有限责任公司作出济世（2014）辅鉴字第107号残疾辅助器具司法鉴定确定杨某平配置的假肢为23000元／具，每3年更换一次，期间还需假肢费用的10%为维修费，超出上述文件规定的标准。本院认为，上述文件针对的是工伤保险机构进行假肢配置的标准，而本案由用人单位给付相关工伤保险待遇，不应受上述文件规定约束，杨某平假肢的配备应以有关鉴定机构根据假肢配备者的需要作出的鉴定为准。
关于辅助器具费的发放方式。湖北金某新材料股份有限公司二审庭审中称，根据原湖北省劳动和社会保障厅《关于工伤保险若干问题的处理意见》（鄂劳社文（2004）162号）文件第十四条“工伤职工终止工伤保险关系后，可由用人单位支付一次性辅助器具费”的规定，杨某平与湖北金某新材料股份有限公司保留劳动关系，用人单位不应支付一次性辅助器具费。本院认为，上述规定未明确保留劳动关系用人单位有权不一次性支付辅助器具费。相反，上述文件规定的职工工伤保险关系终止与本案中用人单位未购买工伤保险本质上都属于职工无工伤保险的情形，情况类似，故本案可参照适用上述规定，即由用人单位支付一次性辅助器具费。
综上，原判认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由湖北金某新材料股份有限公司负担。
本判决为终审判决。

审　判　长　　姚仁友 代理审判员　　周　鑫 代理审判员　　张　欢

书记员：朱玉玲