杨某某与河北恒硕商品混凝土有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

原告：杨某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住邢台市桥西区。
委托诉讼代理人：丁玉华，河北甲信律师事务所律师。
被告：河北恒硕商品混凝土有限公司，住所地邢台县羊范镇王村村西。
法定代表人：金风臣，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：ＸＸ，女，该公司职工。
委托诉讼代理人：李佳玄，河北明喆信律师事务所律师。

原告杨某某与被告河北恒硕商品混凝土有限公司（以下简称恒硕公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年12月7日作出（2017）冀0521民初1887号民事判决，恒硕公司不服，提出上诉，邢台市中级人民法院于2018年3月1日作出（2018）冀05民终455号民事裁定，撤销原审判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2018年9月19日公开开庭进行了审理。原告杨某某及其委托诉讼代理人丁玉华，被告恒硕公司的法定代表人金风臣及其委托诉讼代理人ＸＸ、李佳玄均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨某某向本院提出诉讼请求：1.要求被告向原告支付办公楼欠付工程款2,509,890.85元，并支付利息自2016年7月1日至工程款本金支付完毕之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年初，原、被告口头约定，由原告为被告施工建设厂区内自用的办公楼，工程款项据实结算。原告在2015年6月至2016年6月建设完成了该工程的土建及装修，并交付被告使用。经原告委托鉴定机构核算，原告为被告办公楼施工部分工程造价为5,751,679.16元，扣除在施工期间被告拨付的部分工程款3,241,788.31元（含供材）外，被告仍欠付原告工程款2,509,890.85元。
恒硕公司辩称，1.原告所诉与事实不符，没有相关法律依据，应当依法驳回其诉讼请求。事实上，原、被告双方已经口头约定了固定单价为1260元每平方米，此价格也是在原告做工程预算后，在预算的基础上双方协商确定的，此项事实由原告向被告方提供的工程预算书以及原二审证人孙某的证言可以证实；2.原告主张支付工程款所依据的工程造价鉴定意见书不具有真实性、合法性和关联性，该鉴定意见系原告单方委托，主要的依据是施工图纸和原告的单方陈述，而在实际施工过程中，原告存在偷工减料现象，也并未完全按照图纸施工，其中涉及二十余项未施工；有四项未按照图纸涉及施工，达不到设计要求；涉及三项变更，所以造价鉴定意见书在没有确定真实的施工内容和情况下出具的，其不具有真实性、合法性。另原告在承建该工程前向被告提供的工程造价预算书也系该机构所做，工程价竟然差了1,096,700元。再者根据建筑工程造价规程的规定，担任过纠纷项目的证人、勘验人、咨询机构相关人员和单位应当自行回避，故为原告方出具鉴定意见的河北风华工程造价咨询有限公司（以下简称风华公司）不应再为本工程项目进行鉴定，所以该鉴定不具有真实性、合法性和关联性，不应作为判决依据；3.该工程未达到付款条件，原告施工的工程存在严重的质量问题，这点由我方在原二审提交的河北省建筑工程质量检测中心出具的检测报告及补充说明可以证实，原告所施工的办公楼存在严重的质量问题，其主体部分质量不合格，另虽然被告方在原告承诺对不合格工程进行维修的前提下对部分房间进行了使用，但对未使用的部分以及该工程主体存在的质量问题原告方仍然应当承担维修重建以及赔偿损失的相关责任，在对于未履行此义务前，根据建筑工程合同纠纷司法解释的规定，我方不应支付其全部工程款项，另外原告方也并未向我方提供相应的发票，所以并未达到付款条件，原告的诉求不应得到支持。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交的办公楼施工图纸为原始施工图纸，工程虽有变更，但还应以施工图纸为基础，两方当事人对图纸的真实性没有异议，本院予以认定；2.原告提交的恒硕公司2016年6月30日的对账函及施工明细，由于双方对欠款数额及施工项目存在较大争议，该证据不能反映工程的施工项目和欠款实际情况，对该证据本院不予认定；3.原告提交的风华公司编号为河北风华鉴字[2017]572号工程造价鉴定意见书，由于该鉴定意见为杨某某自行委托鉴定机构作出的，鉴定意见中多项施工内容与实际不符，本院不予认定；4.被告提交的风华公司于2015年3月30日作出的编号为河北风华预字[2015]090号工程预算书，因该预算书是原、被告协商工程价款时杨某某向恒硕公司提交的，是双方协商工程价款的基础，双方对预算书的真实性无异议，对该预算书本院予以认定；5.被告提交的河北宏鉴工程造价咨询有限公司编号为宏鉴咨询（2018）1007号工程造价鉴定报告书，由于鉴定报告是被告自行委托鉴定机构作出的，鉴定意见中多项施工内容与实际不符，本院不予认定；6.被告提交的实物代付杨某某工程款明细，由于该明细为被告单方书写，不属于证据的范畴，本院不予认定。7.本院委托河北艺纬格工程造价咨询有限责任公司（以下简称艺纬格公司）作出的冀艺鉴字[JD2018-006]商品混凝土办公楼工程造价鉴定意见书及补充鉴定意见书，原、被告虽提出异议（被告仅对补充鉴定意见书提出异议），但该鉴定机构已派员出庭接受询问，并对原告提出的问题进行核实，对存在的问题进行了复核，并作出了补充鉴定意见，经修正后的鉴定意见，没有明显瑕疵，本院予以认定。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年3月被告欲在厂区建设自用的办公楼，经口头协商办公楼准备由杨某某承建。恒硕公司将施工图纸交杨某某，让杨某某作预算以确定工程价格。杨某某持施工图纸找风华公司作预算，风华公司于2015年3月30日作出编号为河北风华预字[2015]090号工程预算书，工程预算价为4,654,979元，每平方米造价1488元。后双方以风华公司的工程预算书为基础进行了工程造价的协商，但并未签订书面合同，对于最后的协商结果双方说法不一。杨某某称工程款项据实结算；恒硕公司称每平方米造价为1260元，双方的说法均没有证据支持。原告在2015年6月至2016年6月建设完成了该工程的土建及装修，并交付被告使用。在施工过程中，恒硕公司给付杨某某工程款187万元。建楼所用的混凝土以及加气砖由恒硕公司提供，庭审中双方认可混凝土的价款为265,734元，加气砖的价款为78,686元，两项合计344,420元。
在办公楼施工过程中，部分项目进行了变更，部分项目没有按照图纸进行施工，双方在案件审理过程中进行了确认：一、未施工项目：1.首层北侧进入地下室坡道未做；2.电梯控制柜未做；3.插座箱未做；4.消防泵未做；5.地基钎探未做；6.东楼梯及西楼梯未做；7.东西阳台未做（房建及装修均未做）；8.无障碍坡道未做；9.地下室北侧窗井未做；10.所有走道梁以上抹灰及涂料未做（吊顶部分梁以上抹灰未做）；11.外窗套全部未做；12.防火门、防火窗未做；13.地下室顶未做保温，顶棚末抹灰；14.3层3轴到12轴，B-D轴内墙面及天棚涂料均未做；15.首层外窗防盗栏杆未做；16.低于900毫米高窗口处玻璃幕墙处做防护栏杆，别的部位均未做防护栏杆；17.首层东台阶未做；8.太阳能及冷、热水系统未做；19.办公楼顶三个造型未做；20.楼层顶面避雷未做；21.所有踢脚线未做；22.卫生间、厨房排风道未做；23.首层门厅内墙面按内墙2做法实际施工，顶棚抹灰未做；24.外墙面均未做；25.外墙南立面做按图纸外墙1计取，未做第3、4项；26.外墙混土线条均未做；27.楼梯间内墙面15厚FTC保温未做，抗裂砂浆未做；28.室内门窗、玻璃幕墙均未做；29.水、电均由恒硕公司提供。二、变更项：首层男女卫生间改成办公室，首层男、女卫生间内墙墙体均未做，装饰装修部分均按办公室作法做。三、未按图纸施工部分：1.室内每层防水材料原为聚氨酯防水，实际施工为丙伦布（250）克，仅做一层；2.南墙立面保温未做，东、西、北立面外墙保温图纸设计35kg㎡（硬泡聚氨酯复合板），实际施工为20kg㎡；3.整个办公楼墙体的加气块每二层设2根直径6mm按搭接长度1m施工，门窗洞处未做钢筋混凝土包框；4.楼顶面原设计2mm石油沥青卷材一层，3+3厚SBS改性沥青防水卷材一层，4mmSBS改性沥青防水卷材一层，实际施工为250g无防布一层，4mmSBS改性沥青防水卷材一层。四、其他说明：1.室内地砖及墙砖施工方只提供砂子及水泥，其他均为建设单位提供；2.消防部分只施工了3个消防箱；3.整个项目未开发票；4.化粪池双方认可价格为43,445元（不包含垫层及井盖），挖土方及回填土方为恒硕公司施工；5.室外加3个砌砖井，井内径为1米，井深1.2米，有混凝土井盖。
另外，办公楼外接自来水管道项目原设计图纸和风华公司预字[2015]090号工程预算书均未涉及，杨某某实际完成了该项目；办公楼一层东侧原设计为食堂，后变更为职工宿舍，费用未进行核减，经本院调解，两项费用相抵。关于办公楼回填土问题，恒硕公司称回填土用的是砂土，砂子是恒硕公司找人拉的，卖砂子的人一直向恒硕公司要钱，如果杨某某之前付过砂子款，恒硕公司就将杨某某已付的砂子款退给他，砂子就算恒硕公司供的。杨某某表示同意恒硕公司的上述意见。
依恒硕公司申请，本院委托艺纬格公司以风华公司预字[2015]090号工程预算书为基础，对未施工部分、变更部分和未按图纸施工部分的工程费用进行了造价鉴定，2018年8月13日艺纬格公司作出编号为冀艺鉴字[JD2018-006]商品混凝土办公楼工程造价鉴定意见书，鉴定结果为：杨某某未施工项目工程鉴定金额为-1,249,761.66元；变更项工程鉴定金额为-7139.06元；未按图纸施工达不到设计要求项工程鉴定金额为-162,652.12元；回填土部分工程鉴定金额为-35,564.14元；其他部分工程（图纸未设计，包括化粪池和其他施工项目）鉴定金额为65155.61元。依杨某某申请，艺纬格公司派员出庭接受法庭及双方当事人的质询，针对杨某某方提出的问题，艺纬格公司经详细校验、核对、计算，于2018年10月23日作出冀艺鉴定[JD20180006-001]工程造价补充鉴定意见书，对当事人质疑部分进行了解答：1.经对图纸全面核实，河北风华预字[2015]090预算中未包含但冀艺鉴字[JD2018-006]进行扣除的项目涉及工程造价56,930.55元；2.涉及材料价部分：河北风华预字[2015]090预算书中没有显示的材料单价，已按河北邢台市建设工程造价管理站颁发的《邢台建设工程造价动态》2014年第6期价格信息调整；3.冀艺鉴定[JD2018-006]鉴定报告出具之前未收到相关资料且在鉴定报告中未考虑部分不再记取：（1）未按图纸施工增加项（包括1）增加楼顶女儿墙上钢筋，女儿墙压顶加高，只增加钢筋量；（2）独立基础下砂垫层、基槽回填砂项；（3）室外给水增加PE75管道、阀门、阀门井；4.其他部分依据河北省邢台县人民法院委托书（2018）冀0521委鉴45号、案情说明及案情补充说明、申请人与被申请人共同认可的恒硕办公楼实际施工情况、造价咨询的相关法律法规，冀艺鉴定[JD2018-006]均在合理误差范围内，故不再做调整；5.质询会上申请人与被申请人都认可连接消防箱的管道由杨某某施工，故增加的费用为401.62元。

本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程进行鉴定的，不予支持。本案，杨某某未取得建筑施工企业资质，其与恒硕公司订立的口头建筑施工合同无效。建设工程未经验收，发包人恒硕公司便投入使用，其关于建设工程质量不合格的主张，本院不予支持。因恒硕公司未对其提出的基础工程和主体工程存在质量问题提出反诉，故本案对基础工程和主体工程的质量问题不予审理，恒硕公司可另行处理。关于工程的价款，从恒硕公司与杨某某关于工程价款的协商过程，以及私营企业与个人之间的建设工程一般适用固定价结算的交易习惯可以判断，杨某某与恒硕公司之间应为按照固定价结算工程款，而并非工程完工后据实结算工程款，杨某某要求对整个建设工程造价进行鉴定，本院不予支持。在杨某某与恒硕公司协商工程款价款时，杨某某向恒硕公司交付风华公司的预字[2015]090号工程预算书，应当认定为杨某某向恒硕公司提出工程造价要约，恒硕公司虽然主张其与杨某某最终谈判的工程造价为每平方米1260元，但未提供相关证据予以支持，杨某某也不予认可，因此对于恒硕公司的相关主张，本院不予支持。综合当事人的陈述及其他相关证据，可以认定双方最终商定的工程造价不应高于风华公司预字[2015]090号工程预算所确定的造价，考虑到恒硕公司申请依据风华公司预字[2015]090号工程预算书为基础，对杨某某未施工项目、变更项、未按图纸施工项的工程造价进行鉴定，该鉴定申请应视为恒硕公司认可风华公司预字[2015]090号工程预算书，因此本院确定风华公司预字[2015]090号工程预算书作为本案工程结算的基础依据。风华公司预字[2015]090号工程预算书的造价为4,654,979元。依艺纬格公司作出的冀艺鉴字[JD2018-006]商品混凝土办公楼工程造价鉴定意见，杨某某未施工项目工程鉴定金额为-1,249,761.66元；变更项工程鉴定金额为-7139.06元；未按图纸施工达不到设计要求项工程鉴定金额为-162,652.12元；回填土部分工程鉴定金额为-35,564.14元；其他部分工程（图纸未设计，包括化粪池和其他施工项目）鉴定金额为65155.61元。另依据艺纬格公司作出的冀艺鉴字[JD2018-006-001]工程造价补充鉴定意见书，风华公司预字[2015]090号预算书中未包含但冀艺鉴字[JD2018-006]进行扣除的项目涉及工程造价56,930.55元，消防管道施工增加费用为401.62元。本案工程的造价应为3,322,350元（4,654,979元-1,249,761.66元-7,139.06元-162,652.12元-35,564.14元+65,155.61元+56,930.55元+401.62元），扣除在施工期间恒硕公司已付工程款187万元以及所供混凝土和加气砖款344,420元，恒硕公司应给付杨某某工程款1,107,930元，并按中国人民银行发布的同期贷款利率支付利息。杨某某提出楼顶女儿墙增加了施工项目，独立基础下增加了砂垫层、基槽回填砂，因杨某某在鉴定前未提出此预算外工程，造成艺纬格公司的鉴定意见未涉及此内容，恒硕公司坚决反对临时增加补充鉴定内容，称其也有鉴定未涉及项，为了防止案件审理期限过分拖延，杨某某可就此两项增加项工程另行处理。杨某某与恒硕公司就办公楼回填土问题、办公楼外接自来水管道、一层东侧食堂改职工宿舍在鉴定前已达成调解意见，艺纬格公司的鉴定意见也是在双方调解一致的基础上作出的，杨某某反悔调解意见，要求据实结算的主张，本院不予支持。恒硕公司要求杨某某开具工程款发票，因恒硕公司并未提出反诉，在本案中不予审理，恒硕公司可另行处理。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项,《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十三条、第十七条、第二十二条的规定，判决如下：

一、被告河北恒硕商品混凝土有限公司自判决生效之日起十日内给付原告杨某某工程款1,107,930元，并自2016年7月1日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息；
二、驳回原告杨某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费26,880元，由杨某某负担14,940元，河北恒硕商品混凝土有限公司负担11,940元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。

审判长 李继存
审判员 李世军
审判员 蒋铁雷

书记员： 巩瑞辰