杜某某与陈某某房屋租赁合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）陈某某。
委托代理人叶晓群，北京智舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杜某某。
委托代理人刘伟，河北高俊霞律师事务所律师。

上诉人陈某某因房屋租赁合同纠纷一案不服秦皇岛市山海关区人民法院（2013）山民初字第348号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年8月30日，杜某某作为乙方、陈某某作为甲方签订顺成商厦西三楼经营协议，协议约定甲方为乙方提供营业场地西三楼35号厅，收取经营管理费用每月53元／㎡，乙方销售的商品必须以品牌女装为限，其商品不得任意变更，为确保商品质量，提供优质的售后服务，乙方需向甲方缴纳质量保证金用于售后服务，如在质检部门检査中不符合质量要求，其检验费及罚款均由乙方承担，并按罚款同等金额向商场上交名誉损失费，甲方实行统一收款，每月甲方按月销售额扣1%管理宣传费，乙方因经营品种变更无法配合甲方时，甲方可调整乙方经营场地及营业面积，在协议期间内，任何时间锁发生甲方不可抗力之原因（包括天灾、政治、战争、暴力等）令甲方及该商场不能继续经营，连续逾三个月者，本合同将自动取消，双方无须向对方做出任何补偿，自协议签订之日起乙方应交付甲方一千元作为一方商品及服务质量保证金，待协议结束后90天内归还应还部分，如因甲方原因导致合同不能继续履行，甲方需在合理时间内提前通知一方，并赔偿不能履行期间的相应损失，除本协议明确约定的终止条款外，任何单方面终止本协议即视为违约，违约方应向对方支付违约金5000元并赔偿因协议提前终止和受到的一切损失，签订合同之日将应交甲方的费用一次交清，逾期按10%收取滞纳金，不按本协议约定条款执行的视为违约，本协议自2012年10月21日起至2014年10月20日止。杜某某向陈某某缴纳了信誉保证金1000元、质量保证金1000元。2012年8月30日，杜某某向陈某某缴纳了经营费用32137元、空调费3822元、定金5000元，以上共计42959元。
2012年11月20日，因秦皇岛市贺友房地产开发有限公司（以下简称贺友公司）与秦皇岛市顺成商贸公司（以下简称顺成商贸有限公司）、被告陈某某之间的纠纷，贺友房地产公司经理侯贺友将顺成商场西楼三楼两侧楼梯处卷帘门及该楼地下配电室关闭，导致该三楼商场经营户无法经营，2013年1月19日，侯贺友以被告陈某某拖欠租金为由对商场断电，导致该商场停业。陈某某对杜某某所说的原陈某某之间的租赁合同不能继续履行的客观事实予以认可。案件审理过程中，杜某某向法院提交放弃部分诉讼请求申请书，杜某某放弃因违约造成的经营损失部分的诉讼请求。杜某某于2013年3月26日向诉至法院，要求陈某某赔偿其各项损失及支付违约金5000元。
另查明，2001年11月1日，顺成商贸公司（合同乙方）与贺友公司（合同甲方）签订经营合同，约定：甲方将位于顺成商厦西楼内二、三层卖出剩余部分商位，建筑面积约6000米，交乙方进行经营管理；经营期限自2001年12月1日至2011年11月30日止。此合同到期前半年内本着协商、统一的原则，甲、乙双方协商续签经营合同；乙方给付甲方经营收益款另议。
2009年10月5日，秦皇岛巿顺成商贸有限公司（合同甲方）与被告陈某某（合同乙方）签订租赁合同，将座落于山海关关城南路55号顺成商厦西楼三层（西北角儿童乐园、东北角库房及办公室不包括在内）出租给陈某某，合同签订后，陈某某将承租的商位一部分自用，一部分交由他人经营。
秦皇岛巿顺成商贸有限公司已向山海关法院提起诉讼，请求依法确认其与陈某某之前关于关城南路55号顺成商厦西楼三层房屋的租赁合同已经终止。
原审法院认为，法院在审理顺成商贸公司诉陈某某租赁合同纠纷一案中，已认定该租赁合同于2011年10月19日终止，被告对顺成商厦西楼三层没有处分权，且顺成商贸公司对被告陈某某无处分权而将顺成商厦西楼三层经营场所出租给本案杜某某的行为未予追认，故原被告之间于2012年8月30日签订的顺成商厦西三楼经营协议无效，双方因该协议取得的财产，应当予以返还，即杜某某向被告缴纳的经营费用、空调费、质量保证金、信誉保证金，被告应予返还。杜某某诉请的违约金，因协议无效，不予支持。原告向本院申请放弃因违约造成的经营损失部分的诉讼请求，系其真实意思表示，予以支持。依据依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十一条、第五十八条、第六十条之规定，判决如下：一、被告陈某某于本判决生效后十五日内一次性返还原告杜某某经营费用32137元、空调费3822元、质量保证金1000、信誉保证金1000元，定金5000元，未返销售货款2070元，以上共计45029元；二、驳回原告杜某某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1165元由原告负担535元，被告负担630元。

本院认为，陈某某主张《顺城商厦西二楼经营协议》未能履行协议系第三人贺友公司、顺成商贸公司的行为造成的，需追加其为本案第三人，并由其承担责任。本院认为贺友公司、顺成商贸公司与陈某某之间的纠纷当事人已向法院提起诉讼，且终审判决已发生法律效力，故本案不应中止审理，并追加贺友公司、顺成商贸公司为第三人。《顺城商厦西二楼经营协议》系陈某某与赵海霞签订，根据合同相对性的原则，合同项下的权利义务只对合同当事人产生约束力，无论是陈某某还是第三人的原因造成陈某某违约，陈某某均需向赵海霞承担违约责任。故上诉人主张被上诉人应向贺友公司、顺成商贸公司主张侵权责任没有法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。上诉人主张其在合同履行过程中无过错，系第三人造成的，属于不可抗力。本院认为，上诉人混淆了第三人侵权（违约）与不可抗力的概念，上诉人与顺成商贸公司、贺友公司签订合同时可以预见到该合同不能履行必然导致上诉人转租行为不能履行，而不是上诉人主张的不能预见，上诉人的违约基于不可抗力的主张不能成立，上诉人不能免责。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元由上诉人陈某某负担。
本判决为终审判决。

审判长　　刘子明 审判员　　李德权 审判员　　邹德林

书记员：孙秀丽