李某某与加格达奇区杭州湾商厦租赁合同纠纷一案民事再审判决书

李某某
王松林（黑龙江仲法律师事务所）
加格达奇区杭州湾商厦
韩毅（加格达奇区卫东法律服务所）

申请再审人（一审原告、二审被上诉人）李某某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，个体。
委托代理人王松林，黑龙江仲法律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）加格达奇区杭州湾商厦。
法定代表人骆文明，职务经理。
委托代理人韩毅，加格达奇区卫东法律服务所法律工作者。
申请再审人李某某与被申请人加格达奇区杭州湾商厦（以下简称杭州湾商厦）租赁合同纠纷一案，原经加格达奇区人民法院于2015年3月20日作出（2014）加商初字第218号民事判决，宣判后杭州湾商厦提起上诉，后又向本院申请撤回上诉，本院于2015年7月20日作出（2015）大商终字第23号民事裁定，准许撤回上诉，一审判决已经发生法律效力。
李某某向本院申请再审，本案经审判委员会讨论决定，于2015年12月10日作出（2015）大民申字第12号民事裁定，再审本案。
本院依法另行组成合议庭，于2016年3月25日公开开庭审理了本案。
申请再审人李某某委托代理人王松林，被申请人杭州湾商厦委托代理人韩毅到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
一审判决认定，原告李某某于2013年10月1日与被告杭州湾商厦签订了商铺租赁合同，双方约定被告将三楼的商铺租给原告经营服装，合同期限自2013年10月1日始至2014年9月30日止，年租金37000.00元，原告向被告交纳保证金5000.00元，原告需在合同期满前3个月告知被告是否继续租赁，若原告无违约行为，可将保证金作为最后一个月租金，多退少补。
合同第五条3项约定，被告负责商厦的日常管理，提供和谐的经销环境；第16项约定商铺库房货架距离地面40公分以上，否则因暖气跑水、房屋漏雨等所造成的货品损失，被告不负责任。
杭州湾商厦将与原告相邻的商铺租赁给哈哈皮草，2014年8月1日哈哈皮草开始装修。
原告因哈哈皮草装修影响其营业，与被告的董事长杨迪英协商，双方通过手机短信约定，原告提前撤出商铺，被告给原告补偿5万元，并退保证金5000.00元。
后因双方未履行约定，原告将被告诉至法院。
一审法院认为，原、被告双方签订的商铺租赁合同有效，双方通过手机短信方式达成的协议是对原合同的变更，被告未按该变更协议约定履行给付5万元补偿金和退还5000.00元保证金，原告亦未提前撤出商铺，因双方均未履行变更协议，视为原合同未变更。
因此不存在单方违约情况。
对于原告要求被告给付5万元违约金的主张，不予支持。
因被告未尽合同约定的管理义务，哈哈皮草装修，确实给原告造成了一定的营业损失和货物损失，应适当赔偿。
综合本案案情，营业损失可酌定为3500.00元，衣物损失1500.00元，两项合计为5000.00元。
保证金的数额不超过原告拖欠被告商铺租金的数额，原告主张退还保证金的主张不予支持。
故依照《中华人民共和国合同法》第六十条  、第七十七条  、第一百一十三条  之规定，判决一、杭州湾商厦赔偿原告各项损失5000.00元；二、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费1675.00元，由被告负担50.00元，原告负担1625.00元。
申请再审人李某某以（2014）加商初字第218号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，并且适用法律确有错误为由向本院申请再审。
首先关于申请人与被申请人达成的退还保证金5000.00元和赔偿5万元协议的认定问题。
一审认定退还保证金5000.00和赔偿5万元协议的性质和效力是错误的。
李某某认为该协议是一个解除性质的新协议，不是对原协议的变更，变更是合同当事人不变，对合同内容予以改变，原合同继续有效。
显然2014年8月份达成的协议不属于合同变更，协议内容是杭州湾商厦同意一次性退还李某某5000.00元保证金和赔偿5万元，而后李某某搬出商厦。
其次是保证金折抵租金的问题。
一审保证金折抵租金的裁判行为在程序上及事实上是错误的。
最后关于物品损失的认定问题。
申请人实际物品损失数额大于法院认定的1500.00元，法院认定事实不清，证据不足。
本院对申请人的再审理由审查后认为，再审申请理由成立，裁定再审。
再审查明，一审认定的事实正确，本院予以认定。
本院认为，由于哈哈皮草装修致使李某某的商铺不能正常经营，因此李某某找到杭州湾商厦经理杨迪英协商解决办法，杨迪英通过手机短信的方式提出:“李某某撤出商铺，杭州湾商厦给李某某补偿5万元和退还保证金5000.00元”。
但李某某认为，杭州湾商厦应当先赔偿5万元和退还5000.00元保证金，然后在搬出商厦。
双方在履行顺序上没达成一致，原合同并没解除，应当继续履行。
因此李某某主张杭州湾商厦赔偿5万元违约金，缺乏事实和法律依据，原审判决不予支持正确。
但是杭州湾商厦对哈哈皮草装修影响李某某商铺正常经营的问题持放任态度，不尽管理义务，由此给李某某造成的损失，杭州湾商厦应当依法承担相应的民事责任。
哈哈皮草装修，致使李某某商铺自2014年8月、9月两个月不能正常经营，8月27日李某某就开始起诉，实际上这两个月李某某没有正常使用，不应支付这两个月租金。
因此李某某交纳的5000.00元保证金应当退还给李某某。
一审判决不支持退还保证金不当，本院予以纠正。
关于营业损失和货品损失，李某某在开庭审理过程中没有提供相应的证据证明，原审根据本案的案情，酌情认定5000.00元，对此数额杭州湾商厦亦未提出异议，本院予以维持。
故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条  、第一百七十条  第（二）项  之规定，判决如下:
一、维持加格达奇区人民法院（2014）加商初字第218号民事判决第一项，即被告杭州湾商厦赔偿李某某各项损失人民币
5000.00元；
二、撤销加格达奇区人民法院（2014）加商初字第218号民事判决第二项，即驳回原告李某某的其他诉讼请求；
三、杭州湾商厦退还申请再审人李某某保证金5000.00元；
四、驳回申请再审人李某某的其他诉讼请求。
案件受理费1675.00元，由杭州湾商厦负担300.00元，李某某负担1375.00元。
本判决为终审判决

本院认为，由于哈哈皮草装修致使李某某的商铺不能正常经营，因此李某某找到杭州湾商厦经理杨迪英协商解决办法，杨迪英通过手机短信的方式提出:“李某某撤出商铺，杭州湾商厦给李某某补偿5万元和退还保证金5000.00元”。
但李某某认为，杭州湾商厦应当先赔偿5万元和退还5000.00元保证金，然后在搬出商厦。
双方在履行顺序上没达成一致，原合同并没解除，应当继续履行。
因此李某某主张杭州湾商厦赔偿5万元违约金，缺乏事实和法律依据，原审判决不予支持正确。
但是杭州湾商厦对哈哈皮草装修影响李某某商铺正常经营的问题持放任态度，不尽管理义务，由此给李某某造成的损失，杭州湾商厦应当依法承担相应的民事责任。
哈哈皮草装修，致使李某某商铺自2014年8月、9月两个月不能正常经营，8月27日李某某就开始起诉，实际上这两个月李某某没有正常使用，不应支付这两个月租金。
因此李某某交纳的5000.00元保证金应当退还给李某某。
一审判决不支持退还保证金不当，本院予以纠正。
关于营业损失和货品损失，李某某在开庭审理过程中没有提供相应的证据证明，原审根据本案的案情，酌情认定5000.00元，对此数额杭州湾商厦亦未提出异议，本院予以维持。

故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条  、第一百七十条  第（二）项  之规定，判决如下:
一、维持加格达奇区人民法院（2014）加商初字第218号民事判决第一项，即被告杭州湾商厦赔偿李某某各项损失人民币
5000.00元；
二、撤销加格达奇区人民法院（2014）加商初字第218号民事判决第二项，即驳回原告李某某的其他诉讼请求；
三、杭州湾商厦退还申请再审人李某某保证金5000.00元；
四、驳回申请再审人李某某的其他诉讼请求。
案件受理费1675.00元，由杭州湾商厦负担300.00元，李某某负担1375.00元。

审判长：朱喜军
审判员：郭志川
审判员：冯志超

书记员：崔健