李长某与黑河市第一中学建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

李长某
成善国（黑龙江黑河中小企业法律援助中心）
高洪祥
黑河市第一中学
张建伟
唐学文（黑龙江唐学文律师事务所）

上诉人（一审原告）李长某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族。
委托代理人成善国，黑河市中小企业法律援助中心法律工作者。
委托代理人高洪祥，黑河市爱辉区幸福乡法律服务所。
上诉人（一审被告）黑河市第一中学，住所地:黑河市合作区东大街。
法定代表人黄凤来，职务校长。
委托代理人张建伟，职务副校长。
委托代理人唐学文，黑龙江唐学文律师事务所律师。
上诉人李长某与上诉人黑河市第一中学（以下简称黑河一中）建设工程施工合同纠纷一案，黑河市中级人民法院于2015年12月23日作出（2015）黑中民初字第11号民事判决，李长某与黑河一中不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李长某及其委托代理人成善国、高洪祥与上诉人黑河一中的法定代表人黄凤来及委托代理人唐学文、张建伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院判决认定，2006年9月10日，哈三建公司通过公开招标的方式与黑河一中签订《建设工程施工合同》，约定由哈三建公司承建工程名称为“黑河市俄语中学暨涉外人员培训基地”，此工程施工内容为黑河一中教学楼、图书行政楼、实验楼、食堂等工程，承建工程内容为土建、给排水、水暖、电气工程。合同价款为26,470,047.70元。合同签订后，由李长某为实际施工人施工建设黑河一中工程，本案工程于2008年7月交工并投入使用。2008年6月15日市政府召开第49次市长办公会议，主要议题为研究黑河一中搬迁有关事实。会议议定:一、鉴于该工程资金缺口较大，施工企业垫付资金较多，市政府承诺待工程结束后，经评审中心评审后，市政府制定还款计划，一定保证乙方利益……。五、黑河一中项目建设基建办要抓紧组织四家企业进行工程结算，由中介机构尽快形成工程结算报告，特别是对增资部分，要以清单报价的形式交到评审中心，对乙方要求或有争议的部分要坚持实事求是的原则加以解决，对乙方有其他要求，采取一事一议的办法进行研究解决。在合同履行过程中，黑河一中通过评审中心于2009年4月20日前先后支付给李长某工程款36,714,634.42元。
2009年9月9日市政府召开第27次市长办公会议，会议议题为研究黑河一中收尾工程建设有关事宜。会议纪要第三项,“市政府要拨付1100万元支持黑河一中收尾工程建设，其余缺口资金由学校及有关部门多方向上争取解决，对于收尾工程的建设项目，由市教育局牵头，本着先易后难、分步实施的原则进行，市财政、发改、建设、教育等部门要加大向上争取资金的力度，弥补黑河一中收尾工程建设的资金缺口；鉴于黑河一中目前资金紧张的实际，开行贷款的本金和利息贷款之日起3年内暂由市财政局负责。
此后，李长某、黑河一中通过评审中心建议,双方委托锦融公司对本案诉争工程内容进行评估。其主要调整内容为:1、管理费按中间价计取;2、利润按45%计算;3、钢材:?10以内单价为每吨4,006.13元；?10以外单价为每吨4,001.76元。2010年9月10日锦融公司作出评估报告，认定工程原审定造价37,812,881.41元，现调整造价50,085,521.99元，核增核减后增项部分工程造价12,272,640.58元。评估报告中第二项预算编制说明:1.本预算按工程量清单计价方式进行编制。3.工程量依据建设单位、施工单位、监理单位共同签字确认（以下简称三方签字确认）的工程量。材料价格依据2007年市场材料价格（部分依据三方签字确认数,钢材依据建设单位提供的价格）;管理费按上下限折中，利润按人工费的45%计算（规定标准为人工费的50%）。4.人工费日工资标准土建、安装按45.00元每日，装饰按70.00元每日计算。5.外墙胶笨颗粒、塑钢窗、石材、室内实木门等项依据三方签字价格计算。6.施工单位提供资料中经济签证白钢门、散水坡变更未计入本预算，将费用直接计取在汇总表中。三、预算造价结果，按本说明，黑河市俄语学校及涉外人员培训基地工程预算造价为50,085,521.99元。五、特别说明:本预算造价不能做为建设单位、施工单位进行价款结算的依据，造价金额仅供参考。
2010年9月13日,黑河一中向市政府报送名为“关于为李长某找补情况的相关说明”的请示。主要内容为:为贯彻落实二00九年九月九日第27次市长办公会议纪要精神，黑河一中领导多次召开班子会议，专题研究为哈三建公司重新核计工程事宜（即为李长某适当“找补”）。学校责成专门人员，历时近一年左右时间，进行了认真、细致、严谨的审核。按市领导的要求“找补”始终本着实事求是、客观公正的原则。其中，工程量以实际发生情况及甲方、监理方和施工方三方共同签字为依据。因哈三建公司属低价中标，工程中又有很丢项、漏项，一表决算时被视为让利，尤其2006、2007、2008年建材价格涨幅较大，越低越赔，再加上钢材，塑钢窗等报价过低，让利较多，所以亏损十分严重。但是，黑河一中按照相关规定始终依据施工时三方认可的相关项目进行认证，有些项目例如钢材、水泥等因施工方购买时没有和甲方打招呼，且价格较高，所以甲方未签字。当时认证金额500万元左右，而李长某则坚持认为实际金额远不止这些，双方僵持不下，多次协商未能达成一致意见。后来，经双方协商，并请求领导同意，黑河一中委托一家有资质的中介机构对该项工程进行造价分析，既有权威性，又具有合法性。该中介机构为黑龙江省锦融工程项目管理有限责任公司，该预算是按照国家、省有关建设工程文件规定，2007年黑河市建筑材料市场信息价格及哈尔滨市工程造价信息等，按照工程量清单计价方式、管理费按上下限折中、利润按人工费的45％（规定标准为人工费的50％）计算等原则进行的，计算后的工程总造价50,085,521.99元，再加上第一次决算中的场区及其他增加费1,884,136.73元，实际工程总造价为51,969,658.72元，减掉第一次决算金额，最后“找补”资金为14,156,777.31元。
李长某与黑河一中在多次协商后,黑河一中未按锦融公司作出增项金额给付李长某剩余部分工程款,李长某认为黑河一中工程已实际施工交付使用多年，李长某自行委托鉴定部门做出鉴定结论，黑河一中并未认可，而通过黑河一中方委托锦融公司出具的鉴定结论，黑河一中应支付李长某剩余部分工程款14,156,777.31元，现经过多年协商，黑河一中仍拒付工程款，黑河一中应按市政府会议纪要精神内容以及黑河一中认可锦融公司出具的评估报告支付工程款并给付利息，故起诉工程款及利息合计20,503,732.47元。
黑河一中认为《建筑工程施工合同》系与哈三建公司签订，李长某不是签订合同一方当事人，其主体不适格，且涉案工程通过招标方式形成，项目为市政府投入，评审中心己按合同内容根据双方提交资料对工程认定了最终结算，结算价格为36,714,634.42元，黑河一中己按评审结果支付了全部工程款,故李长某主张不符合客观事实，给李长某“找补”的请示报告不同于认可黑河一中拖欠李长某工程款，请求一审法院驳回李长某诉讼请求。
一审法院在审理过程中，李长某认为工程实际价款已远超过此前评审中心认定的36,714,634.42元，李长某依据黑河一中认可锦融公司出具的鉴定结论，主张剩余部分工程款为14,156,777.31元，黑河一中应予给付，并按此价格支付利息。如黑河一中不认可此项工程款，李长某要求对黑河一中工程进行司法造价鉴定，以实际鉴定价格作为黑河一中支付工程款的最终结算依据。一审法院对李长某申请鉴定的主张未予准许。李长某向一审法院提起诉讼:请求判决黑河一中支付所欠工程款14,156,888.31元，利息6,346,955.16元（工程款14,156,777.31元×0.06725年利率×80个月，2008年7月至2015年4月止）合计20,503,732.47元。
一审法院认为，哈三建公司与黑河一中签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，双方已按合同内容履行，在实际施工过程中，黑河一中对李长某实际施工人的身份未提异议，李长某作为实际施工人提起诉讼符合法律规定，黑河一中认为李长某作为实际施工人主体不适格的辩解理由不能成立，一审法院不予支持。
因黑河一中对案涉工程系李长某实际施工的事实无异议，且已付给李长某工程款37,812,881.41元，此后黑河一中作为工程发包方向市政府请示，因工程存在丢项、漏项，以及在建设工程期限内建筑钢材、塑钢窗等材料价格涨幅较大等因素，导致李长某工程款亏损严重，黑河一中作为发包方主张为李长某在此项工程中的工程价款给予调整,共同委托锦融公司对增项部分进行造价认定，工程总造价为50,085,521.99元，再加上第一次决算中的场区及其他增加费1,884,136.73元，实际工程总造价为51,969,658.72元，减掉第一次决算金额37,812,881.41元，最后应付工程款为14,156,777.31元，此事实黑河一中已认可，并在为李长某“找补”请示报告中予以说明，请示市政府为李长某施工工程剩余部分工程款予以确认，故李长某主张依据黑河一中认可的锦融公司出具的工程款价格，给付李长某部分的工程款并无不当，黑河一中应按此标准给付李长某尚应支付部分工程款。
关于黑河一中主张本案工程已经评审中心评审，对工程已做出最后结算，故李长某主张不应予以支持的问题。因评审中心出具的审核结论不是处理平等民事主体之间合同纠纷的最终依据，其职能不能改变民事合同约定内容。评审中心在出具评审价格后，市政府又召开会议，要求对李长某施工工程做最后结算，黑河一中根据会议要求出具的请示报告，要求另行支付李长某工程款，属于对李长某原《建设工程施工合同》及工程价款另行确认的补充条款，黑河市第一中学以评审中心做出的审核结论作为拒付余款的辩解理由不能成立，一审法院不予支持。
综上，李长某主张的诉讼请求合理，予以支持。黑河一中尚应支付李长某工程款14,156,777.31元。关于利息部分，应以李长某主张权利之日起计息,即2015年4月29日起计息至2015年12月23日止，利息为634,695.52元（14,156,777.31元×0.06725年利率×8个月）。
本院认为,李长某系自然人组织施工,并不具备相应施工资质,其系借用哈三建公司资质与黑河一中签订《建设施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定,认定无效:…;（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;…”。该《建设施工合同》因违反法律效力性强制性规定而无效。
关于李长某诉讼主体是否适格的问题。从黑河一中的“找补”说明中可以确定黑河一中认可李长某施工的事实，该“找补”说明中的指向主体是李长某而非哈三建，表明黑河一中已认可李长某实际施工人的身份。根据李长某与哈尔滨市第三建筑工程公司第二分公司签订的《项目（栋号）合作承包施工合同》可以认定李长某与哈三建公司的挂靠关系。故本院对黑河一中举示的证据4《单位工程竣工初步验收报告》不予采信。李长某已经全面履行了建设施工义务，且建设工程已经验收合格，并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条  之规定，李长某有权向黑河一中请求给付工程款。黑河一中对李长某主体不适格的主张，本院不予支持。
关于黑河一中主张应以财政部财基字[1998]第766号文件作为给付工程款的专门性规定，锦融公司于2010年9月10日出具的《工程造价咨询报告书》不应作为工程结算依据及黑河一中的“找补”申请如何认定的问题。因财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，财政部门的审查结论只是其行使国家财政性资金监督职能的依据，不是当事人结算的法定依据。而且，合同中也并未约定必须由评审中心审核后方可结算。故黑河一中主张应以财政部财基字[1998]第766号文件作为支付工程价款的专门性规定，于法无据，本院不予支持。
2009年9月9日《黑河市政府市长第27次会议纪要》形成后，黑河一中与李长某委托锦融公司对案涉工程进行评估是双方真实意思表示，锦融公司于2010年9月10出具《工程造价咨询报告书》。虽然锦融公司在《工程造价咨询报告书》中特别说明“本预算造价不能做为建设单位、施工单位进行价款结算的依据，造价金额仅供参考”。但依据黑河一中在“找补”说明中的自述“黑河一中责成专门人员，历时一年左右时间，进行了认真、细致、严谨的审核，使终本着实事求是、客观公正的原则”，对锦融公司进行了高度的评价，认为其即有权威性，又具有合法性。从中可以看出黑河一中对该份《工程造价咨询报告书》是认可的，并在“找补”说明中明确了最后“找补”资金为14,156,777.31元。黑河一中举示的证据5《关于“哈三建项目经理致张市长一封信”所提问题的说明》只是黑河市政府当时对此工程的意见，不能代表双方当事人的意思表示，本院对黑河一中举示的证据5欲证明的问题，不予采信。本院对2010年9月10日锦融公司出具的《工程造价咨询报告书》予以认可。由于黑河一中的“找补”行为是双方的真实意思表示，黑河一中举示证据1《招标文件》、证据2《开标记录》、证据3《哈三建公司承诺》不能否认“找补”事实的发生、客观事实的变化。故本院对黑河一中举示证据1、2、3欲证明的问题，不予采信。黑河一中的“找补”行为应视为同意对李长某工程款的追加，黑河一中的该项诉请，本院不予支持。
关于李长某主张工程款利息是否应从工程交付之日起计算的问题。因案涉工程交付时还未发生“找补”的情况，黑河一中虽申请给李长某进行“找补”，但具体给付时间并没有确定，故李长某主张工程款利息从工程交付之日起计算，无事实依据，本院不予支持。
综上,一审法院认定事实清楚,适用法律正确,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  之规定，判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费122,970.00元,由李长某负担16,229.00元,由黑河市第一中学负担106,741.00元。
本判决为终审判决。

本院认为,李长某系自然人组织施工,并不具备相应施工资质,其系借用哈三建公司资质与黑河一中签订《建设施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定,认定无效:…;（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;…”。该《建设施工合同》因违反法律效力性强制性规定而无效。
关于李长某诉讼主体是否适格的问题。从黑河一中的“找补”说明中可以确定黑河一中认可李长某施工的事实，该“找补”说明中的指向主体是李长某而非哈三建，表明黑河一中已认可李长某实际施工人的身份。根据李长某与哈尔滨市第三建筑工程公司第二分公司签订的《项目（栋号）合作承包施工合同》可以认定李长某与哈三建公司的挂靠关系。故本院对黑河一中举示的证据4《单位工程竣工初步验收报告》不予采信。李长某已经全面履行了建设施工义务，且建设工程已经验收合格，并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条  之规定，李长某有权向黑河一中请求给付工程款。黑河一中对李长某主体不适格的主张，本院不予支持。
关于黑河一中主张应以财政部财基字[1998]第766号文件作为给付工程款的专门性规定，锦融公司于2010年9月10日出具的《工程造价咨询报告书》不应作为工程结算依据及黑河一中的“找补”申请如何认定的问题。因财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，财政部门的审查结论只是其行使国家财政性资金监督职能的依据，不是当事人结算的法定依据。而且，合同中也并未约定必须由评审中心审核后方可结算。故黑河一中主张应以财政部财基字[1998]第766号文件作为支付工程价款的专门性规定，于法无据，本院不予支持。
2009年9月9日《黑河市政府市长第27次会议纪要》形成后，黑河一中与李长某委托锦融公司对案涉工程进行评估是双方真实意思表示，锦融公司于2010年9月10出具《工程造价咨询报告书》。虽然锦融公司在《工程造价咨询报告书》中特别说明“本预算造价不能做为建设单位、施工单位进行价款结算的依据，造价金额仅供参考”。但依据黑河一中在“找补”说明中的自述“黑河一中责成专门人员，历时一年左右时间，进行了认真、细致、严谨的审核，使终本着实事求是、客观公正的原则”，对锦融公司进行了高度的评价，认为其即有权威性，又具有合法性。从中可以看出黑河一中对该份《工程造价咨询报告书》是认可的，并在“找补”说明中明确了最后“找补”资金为14,156,777.31元。黑河一中举示的证据5《关于“哈三建项目经理致张市长一封信”所提问题的说明》只是黑河市政府当时对此工程的意见，不能代表双方当事人的意思表示，本院对黑河一中举示的证据5欲证明的问题，不予采信。本院对2010年9月10日锦融公司出具的《工程造价咨询报告书》予以认可。由于黑河一中的“找补”行为是双方的真实意思表示，黑河一中举示证据1《招标文件》、证据2《开标记录》、证据3《哈三建公司承诺》不能否认“找补”事实的发生、客观事实的变化。故本院对黑河一中举示证据1、2、3欲证明的问题，不予采信。黑河一中的“找补”行为应视为同意对李长某工程款的追加，黑河一中的该项诉请，本院不予支持。
关于李长某主张工程款利息是否应从工程交付之日起计算的问题。因案涉工程交付时还未发生“找补”的情况，黑河一中虽申请给李长某进行“找补”，但具体给付时间并没有确定，故李长某主张工程款利息从工程交付之日起计算，无事实依据，本院不予支持。
综上,一审法院认定事实清楚,适用法律正确,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  之规定，判决如下:

驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费122,970.00元,由李长某负担16,229.00元,由黑河市第一中学负担106,741.00元。

审判长：王广厚
审判员：安学思
审判员：王成慧

书记员：刘丹