李进、徐某委托合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李进，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住秭归县，被申请人（一审被告、二审上诉人）：徐某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住荆门市掇刀区，委托诉讼代理人：张誉丹，湖北中科律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：高国金，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住荆门市漳河新区，

李进申请再审称：一、原审判决适用法律错误，本案应适用担保法和合同法的相关规定。1、高国金系担保承诺，徐某及担保人未按约定完成委托事项，按担保法的规定，徐某不返还，担保人应无条件兑现担保承诺；2、高国金、徐某认为雷绍安有违约行为，应另行主张权利；3、高国金、徐某虚构“徐某已2次拿材料到北京给央视领导看了，15万到账后央视7日来做节目，二个月内播出”的事实，骗取李进钱财，有报案材料、询问笔录、通话录音、短信等证据证明。二、原审认定事实不清。1、庭审已查明徐某不认识空军法院原院长张云山，却支持徐某虚构的找张云山请最高法院的人吃饭花费十五万元的事实；2、徐某称其找最高检、最高法、空军法院原院长、法学专家帮助后，最高法院才裁定再审雷绍安煤矿案，但其未提交证据证明；3、万茵来建始县自称系个人行为，且没有后续跟进，时隔一年多最高法院裁定再审后，恩施中院在审理过程中要求雷绍安接受调解，并非万茵而维权成功。三、原审遗漏诉讼请求、漏评焦点证据。1、万茵的电话录音证实其不认识张云山，该录音证据语音清晰，又有书面节点说明，法院应当依法质证或实地调查；2、徐某与高国金的通话录音可以印证徐某承诺收到15万元后，央视节目组7天内来做节目，2月内在央视播出，高国金认可该录音，而原审判决隐瞒了该证据。综上，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，遗漏焦点证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、三、六、十三项的规定，请求：1、撤销荆门市东宝区人民法院（2017）鄂0802民初189号民事判决，以及荆门市中级人民法院（2017）鄂08民终811号民事判决；2、依法判决高国金、徐某返还75000元，支付自2011年5月27日至今的利息（按月息2%计算），并赔偿李进按法定程序主张权益所产生的损失；3、一、二审案件受理费由高国金、徐某承担。徐某辩称：1、本案系委托合同纠纷，徐某接受高国金的委托，至于李进与高国金是何关系，徐某并不知晓，李进与高国金的委托合同是在刑事案件中才看到，徐某具体办理委托事项时，一直是与高国金联系，办理委托事项的款项也是高国金支付。李进支付的7.5万元，徐某认为是高国金让李进代为支付，有高国金向徐某出具的收条为证。李进、高国金向荆门市掇刀区人民法院提起的刑事自诉案件中，高国金一再承认该委托事项是他单方委托徐某，根据合同的相对性，李进不是本案适格主体；2、徐某按高国金委托履行了其全部义务，其多次到北京联系央视记者万茵，并陪同万茵到煤矿所在地进行查看，引起了当地政府的注意，最后雷绍安获得赔偿，这也得到了建始县纪委书记黄照林的证言予以证实，李进和高国金在多次庭审中也认可了此事；3、李进向荆门市东宝区人民法院申请执行，已执行完毕，应当视为其对判决结果的认可，其又申请再审，应当提交证据证明存在再审事由。高国金经本院依法传唤未到庭，也未提交书面意见。听证中，李进向本院提交了如下证据：证据一：本院审判监督第一庭于2016年6月13日组织听证的笔录，证明徐某不认识张云山。证据二：李进与万茵于2014年12月22日的通话录音光盘及文字材料，李进称该证据在原审中未经质证。徐某向本院提交了李进向荆门市东宝区人民法院递交的执行申请书及荆门市东宝区人民法院向徐某发出的执行通知书，证明李进认可原审裁判结果。经质证，徐某对证据一的真实性无异议，认为其本就不认识张云山，当时是空军文化部的孟部长提供的张云山的电话，通过电话联系的张云山；对证据二有异议，认为与录音内容相比较，整理的文字材料有删减，且通话过程中，万茵明确知晓李进在非法录音取证，表明万茵所作的陈述不是其真实意思表示。李进对徐某提交的证据有异议，认为该组证据与本案无关，申请再审不影响生效裁判的执行。
再审申请人李进因与被申请人高国金、徐某委托合同纠纷一案，不服本院（2017）鄂08民终811号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

经审核，本院认为，对于李进提交的证据一，二审中，李进曾申请法院调取该证据，二审认为徐某已认可其在该笔录中认可不认识张云山，故无调取该证据的必要。本案中，徐某在质证时仍承认其不认识张云山，故该证据并不能证明新的事实，对该证据，本院不予采纳；对于证据二，该证据在一审中已提交并经质证，现重复提交，本院不予接纳。对于徐某提交的证据，本院认为，现有法律并未限制当事人在申请执行后另行申请再审的权利，该证据也不能证明李进认可原审判决，对该证据，本院不予采信。关于原审适用法律问题。本院认为，高国金、李进在《高国金与李进（内部）股份分红协议》中约定，二人共同出资帮助雷绍安维权，属高风险、高回报投资行为，所得利益平均分配。从协议内容看，高国金、李进将共同出资帮助雷绍安维权作为一种投资行为，共同承担风险、分配利益，符合合伙协议构成要件，故高国金、李进之间形成合伙协议关系，并非担保合同关系，原审适用法律并无不当。关于原审认定事实问题。本院认为，首先，本院（2016）鄂08刑终19号刑事裁定书已认定徐某多次奔赴北京，先后找万茵等人，为雷绍安煤矿维权、案件重审等事宜请客吃饭、来往差旅支出费用。同时，原审并未认定徐某开支的费用均通过张云山，而徐某已认可其原不认识张云山，至于徐某如何认识的张云山，与本案的处理无关。其次，原审并未认定最高法院裁定再审雷绍安煤矿案，系缘于徐某找最高检、最高法、空军法院原院长、法学专家帮助，也未认定万茵帮助维权成功，而是认为雷绍安获得补偿，是万茵通报情况的原因，还是雷绍安不断申诉、上访的结果，从现有证据条件下，无法进行判断，徐某、李进对各自主张均有举证责任，在双方均不能证明的情况下，推定万茵通报情况、雷绍安的申诉、上访均为雷绍安获得补偿的原因。因此，原审认定事实清楚。关于原审采信证据的问题。本院认为，对于李进与万茵的录音，该证据在一审已经提交且经质证，原审并未遗漏。同时，该录音未载明制作地点、条件及制作方法，也未提供源文件予以核对，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据，故原审未采信该证据并无不当。对于李进整理的高国金与徐同于2014年1月15日的通话录音文字材料，二审庭审中，虽然高国金对材料的内容和真实性未提出异议，但是，该内容并非徐某陈述，且李进称其与徐某的电话联系中，徐某多次提到收钱后，央视在七天内来做采访，两个月内播出，却未提交其与徐某的录音，而当庭播放的李进与高国金的录音中，高国金也未陈述以上内容。一审已审核通话内容，只是未予采信，故原审并未隐瞒该证据。综上，李进申请再审的理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回李进的再审申请。

审判长　万　玲
审判员　胡少魁
审判员　李　欢

书记员：李静