李某诉西丰县西丰镇永丰采石场提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

原告：李某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，工人。
委托诉讼代理人：张士杰，辽宁富洲律师事务所律师。
被告：西丰县西丰镇永丰采石场（二采区）。
负责人：孙芳萍，该场场长。
委托诉讼代理人：杜兴馥，辽宁博衡律师事务所律师。

原告李某与被告西丰县西丰镇永丰采石场（二采区）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年8月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原被告及双方委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李某向本院提出诉讼请求：1、要求被告给付原告各项经济损失：医疗费14529.41元、住院伙食补助费1350元、护理费2772元、出院后护理费3465元、误工费21890元、营养费1350元、伤残赔偿金23369.90元、被扶养人生活费10787元、交通费1000元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费1720元，扣除原告垫付的12000元为85233.34元，后期医疗费待实际发生后另行主张；2、由被告承担诉讼费用。事实与理由：2018年3月27日9时30分左右，被告雇佣原告李某在西丰镇永丰村采石场工作中右胳膊被粉粹机绞伤，立即送往西丰县第一医院就诊，经诊断为：右尺骨近端多发性骨折（开放性粉碎性）。因病情较重，原告当天转院到沈阳市骨科医院救治，住院27天后出院，回家休养。事故给原告身体造成极大痛苦，财产带来损失，被告理应承担赔偿责任。由于就赔偿事宜未能达成一致，原告起诉至法院，请求依法维护原告合法权益。
被告西丰县西丰镇永丰采石场（二采区）辩称，2011年3月24日，李某到我采石场工作，他的工作岗位是在碎石机平台上看机口。2018年3月27日9时30分，李某在工作时间内私自到50米之外筛选区，去拽一个横梁角钢，因那个角钢焊接牢固，没有拽动角钢，李某用力过猛，身子向后一闪，胳膊肘部刮到高速运转配重轮子上造成右尺骨近端多发骨折。原告既不是机修人员，也不在那个区域工作，又无人安排他去做这事，其不坚守自己岗位，违反我场《安全生产制度》，擅离职守到非工作区域私自钻入高速旋转的选筛下面去拽一个焊接十分牢固的横梁角钢，造成自己受伤，应当由他自己承担主要责任。且就是机修工作人员维修设备也是在停产、停电安全状态下进行工作。我场已为原告垫付12000元，应予扣除。
本案审理中，原告为支持自己的诉讼主张，向本院提交证据、被告质证及本院认证情况如下：
1、情况说明一份，证明原告在被告采石场工作过程中受伤的事实。被告质证称，当时不知道原告为何受伤，以为是在本职工作中受伤，应原告家属要求出具的该证明。经审查，该证系被告出具，为真实、合法，与本案有关联，予以采信。
2、西丰县第一医院门诊病历一本、DR检查报告单一页，沈阳市骨科医院住院病案一册、住院部诊断书一页、住院费用清单三页、医疗费收据四张，证明原告伤情、治疗、护理、营养及医疗费等情况。被告质证称，西丰县第一医院的194.22元医疗费是被告支付的，从病历上看不出原告出院后需要护理一个月。经审查，该组证据均系相关医院出具，客观、合法，与本案有关联，予以采信。
3、2017年工资情况证明一份，证明原告2017年每月工资3300元，每日工资110元。被告质证称，原告提交的工资条是我书写的，原告三月份工资为每日80元，其余时间是每日110元，我场是每年4月1日到10月末正式开工。经审查，该工资条为被告出具，载明原告三至十二月份，每月工作天数及工资情况，按照工作天数每日工资均为110元，该证客观、合法，予以采信。
4、交通费票据50张，证明原告住院期间的交通费1000元。被告质证称，该票据是铁岭市出租车车票且为连号，没有乘车时间、出发地和到达地，对真实性和证明目的均有异议，原告入院是被告出车，同意负担被告出院的合理交通费，按照乘公共交通工具两人不超过150元。经审查，该组票据为连号，不具有客观性，不予采信。
5、护理人员身份证复印件一份，证明护理人员身份情况。被告质证称，有异议，我去看望原告时，是原告的儿子和儿媳在护理原告。经审查，护理人员未到庭，真实性无法核实，不予采信。

6、辽宁济达法医司法鉴定所司法鉴定意见书一份、鉴定补正书一份、鉴定费发票一张，证明原告伤残等级为十级，花鉴定费1720元。被告质证称，十级伤残认可，鉴定费认可1000元，二次手术费不认可，二次手术费的鉴定费720元不认可。经审查，鉴定意见书中存在笔误，原告提出异议后，鉴定机构出具了补正书予以修正，被告再次对鉴定结论中的后期医疗费提出异议，本院认为，鉴定机构是经原告申请本院委托摇号后产生，具有相关鉴定资质和鉴定能力，其按照法定程序和标准作出的鉴定意见，具有专业性和客观性，且鉴定书中对后期医疗费的评定已做出分析说明，被告没有提出相反证据，对其异议不予采信，该组证据客观合法，予以采信。
7、霍庆媛身份证复印件一份、户口薄复印件三页，证明原告的被扶养人身份情况。被告质证称，李某现63周岁，超过扶养他人的年龄，被扶养人已经59岁，应由其子女抚养，不应由原告支付妻子的扶养费。经审查，该组证据客观、合法，对真实性予以采信，对证明问题，被告异议成立，不予采信。
被告提交证据、原告质证及本院认证情况如下：
8、事故现场照片四张、从业人员安全生产责任制照片一份，证明事故现场情况，原告的工作岗位在碎石机位置，原告受伤地点在选筛附近，证明被告企业有规章制度，原告属于违章作业，擅离职守。原告质证称，从业人员安全生产责任制照片证明不了被告在生产过程中尽到了安全告知义务和采取了安全保护措施，该制度悬挂形同虚设，事故现场照片证明不了原告是违章作业。经审查，该组证据客观、真实，予以采信。
9、证人庞业忠当庭证言，证明我是该场管生产的副场长，原告是看机口的工人，在场子干了六七年了，原告是在场子里配重轮那受的伤，受伤地点与他工作地点正常行走20米左右，机器维修有专门的机修人员负责，我是场里的安全员，经常讲安全生产，配重轮正常运转情况下不允许工作人员靠近，只有停电情况能维修机器，事故发生时我不在现场。原告质证称，证人当天不在事故现场，只是听说，且证人是被告单位雇用的工人，与本案具有利害关系，不能作为本案采信的依据。经审查，证人系被告雇佣的副厂长，与被告具有直接利害关系，证言没有其他证据佐证，不予采信。
10、证人温兴南当庭证言，证明我在该场开铲车，李某工种是看机口，事故发生当天，李某告诉我他手部受伤，让我给场长打电话，我给代班的庞业忠打电话，原告手部为何受伤我不知道，我今年3月份才来的，不清楚原告是否还干其他工作。原告质证称，事故发生时证人并不在场，且证人是被告单位雇用的工人，与本案具有利害关系，不能作为本案采信的依据。经审查，证人系被告雇佣的工人，与被告具有直接利害关系，证言没有其他证据佐证，不予采信。
根据原被告陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告李某于2011年3月份开始到被告西丰县西丰镇永丰采石场（二采区）工作，双方未签订雇佣合同。2018年3月27日，李某在工作过程中，到选筛机器上去拽一根横梁角钢时，右胳膊碰到旁边正在高速运转的配重轮，导致右胳膊被绞伤。原告伤后被送到西丰县第一医院，门诊治疗花费194.22元，由被告垫付。原告于当日转入沈阳市骨科医院治疗，经诊断为：右尺骨近端多发性骨折（开放性、粉碎性），住院27天，期间均为二级护理，花医疗费14335.22元，其中被告垫付12000元。沈阳市骨科医院住院病案出院记录的出院医嘱中记载有“3、需专人护理，营养支持疗法，全休壹个月”。2017年李某工资发放情况：3月份17天1870元、四月份28天（事2天）2080元、5月份27天（修4天）2970元、6月份27天（3天）2970元、7月份30天（T修）3300元、8月份30天3300元、9月份27天2970元、10月份27天2970元、11月份29天3190元、12月份30天3300元。原告所受身体损害，经原告申请，本院委托，辽宁济达法医司法鉴定所进行伤残鉴定后，于2018年10月12日作出司法鉴定意见书，并在2018年11月2日作出鉴定补正书，鉴定结论为：1、被鉴定人右肘关节功能丧失35.7%，构成十级伤残；2、被鉴定人后期医疗费约需7200元左右，花鉴定费1720元（伤残鉴定费1000元、后期医疗费鉴定费720元）。
另查明，辽宁省2018年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据：农村常住居民人均可支配收入为13747元年，居民服务业平均工资为115.50元天。
本院认为，原告李某自2011年开始在被告西丰县西丰镇永丰采石场（二采区）工作，原告向被告提供劳务，被告向原告支付工资，双方之间形成了个人之间的劳务关系。2018年3月27日原告在工作过程中，因担心选筛机器上的一根横梁角钢掉落割坏下面的传送带，遂在拽该横梁角钢时碰到旁边正在高速运转的配重轮，导致右胳膊被绞伤。关于双方争议焦点问题：（一）法律适用问题。根据侵权责任法第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。故本案适用过错责任原则。原告主张适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第九条关于雇主无过错责任的规定，因该规定与上述第三十五条相冲突，上位法优先，应适用侵权责任法的规定。（二）关于原告行为是否超出工作范围。首先、原被告之间没有签订劳务合同，没有证据证明原告的具体工作内容。其次、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动；雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。故原告的行为没有超出雇佣活动范围，被告主张超出工作范围的意见不予支持。（三）关于过错程度。原告作为具有七年工作经验的工人，应当明知配重轮运转时的危险性，在没有采取任何安全防护措施或者将机器断电的情况下，冒险作业，忽视自身安全，对损害发生具有过错。被告作为生产企业，其生产施工活动具有高度危险性，因此也相应具有较高的安全保障义务，而事故现场没有设置安全防护设施，也没有给工人配备安全保护装备，对原告损害的发生具有过错。根据相关法律规定及各自过错程度，对原告受伤产生的合理损失，本院确定由原告承担30%的责任，被告承担70%的责任。
关于原告合理损失的确认及理由：（一）医疗费14529.44元（西丰门诊194.22元、沈阳住院14335.22元）系原告治疗产生的合理支出，予以确认。（二）住院伙食补助费，按照住院27天，每天50元标准计算，确定为1350元。（三）护理费，按照住院27天，及出院后需专人护理一个月的医嘱，确定护理期为57天，按照辽宁省居民服务业平均工资标准115.50元天，二级护理按一人计算，确定为6583.50元。（四）误工费，根据被告给原告出具的2017年工资发放证明可以确认原告每日工资为110元，被告主张每日按80元计算没有事实依据，不予采信；从原告受伤之日2018年3月27日起计算至鉴定前一日2018年10月11日共计199天，误工费确认为21890元。（五）营养费，按照住院27天，每日50元标准，确认为1350元。（六）残疾赔偿金，截至定残之日原告已满63周岁，应按照辽宁省农村常住居民人均可支配收入13747元年标准计算17年，按照十级伤残的残疾赔偿系数10%，确定为23369.90元。（七）精神损害抚慰金，原告主张过高，根据损害后果等实际情况，酌定为4000元。（八）交通费，原告主张过高，根据原告伤情、治疗、出院等情况，酌定为500元。（九）鉴定费1720元，其中伤残鉴定费1000元予以确认，720元鉴定费因原告暂放弃主张后期医疗费，该部分由原告自担。关于后期医疗费，原告自愿放弃在本案中主张，要求保留诉权，待实际发生后另行主张，此系原告对自身权利的处分不违反法律法规的强制性规定，本院予以准许。上述损失共计74572.84元，由被告按照70%的责任比例承担52200.99元，扣除被告已经垫付的12194.22元，为40006.77元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决如下：

一、被告西丰县西丰镇永丰采石场（二采区）于本判决生效后三日内赔偿原告李某医疗费等各项损失合计40006.77元；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1930元，由原告李某负担1130元，由被告西丰县西丰镇永丰采石场（二采区）负担800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省铁岭市中级人民法院。

审判长 冯冬梅
审判员 赵春利
人民陪审员 赵德新

书记员： 王熙媛