李玉山与双鸭山市金谷矿业贸易有限责任公司劳动争议纠纷一案民事一审判决书

原告：李玉山，男，1975年9月20日出生，汉族，住黑龙江省齐齐哈尔依安县。
委托诉讼代理人：袁久忠，黑龙江诺成律师事务所律师。
被告：双鸭山市金谷矿业贸易有限责任公司，住所地黑龙江省双鸭山市尖山区。
法定代表人：苏艳彦，该公司总经理。
委托诉讼代理人：臧锋，黑龙江龙滨律师事务所律师。

原告李玉山与被告双鸭山市金谷矿业贸易有限责任公司（以下简称金谷矿业公司）劳动争议纠纷一案,李玉山于2015年7月17日诉讼来院。本院受理后于2016年6月17日作出（2015）尖民初字第665号民事判决，判决：驳回原告李玉山的诉讼请求。李玉山对此判决不服，提起上诉，黑龙江省双鸭山市中级人民法院于2017年1月3日作出（2016）黑05民终665号民事裁定，裁定：一、撤销双鸭山市尖山区人民法院（2015）尖民初字第665号民事判决；二、发回双鸭山市尖山区人民法院重审。我院于2017年1月16日受理了此发回重审案件，依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，李玉山的委托诉讼代理人袁久忠、金谷矿业公司的委托诉讼代理人臧锋到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告李玉山向本院提出诉讼请求，要求：一、与被告金谷矿业公司解除劳动关系；二、由金谷矿业公司给付工伤保险待遇743，138.90元：1、依照《黑龙江省农民工参加工伤保险试行办法》第十二条，支付离岗前75个月（四级伤残）工资的工伤保险待遇，75个月*7，000元=525，000元；2、医疗终结期的停工留薪期工资45，137元；3、两次住院的伙食补助费35天（4+15+16）*100元=3，500元；4、住院期间护理费35天*100元=3，500元；5、交通费500元（鉴残后原籍往返双鸭山市）；6、再治疗费用5，000元；7、子女抚养费13，286.50元；8、劳动关系存续期间按月支付4级伤残津贴147，215.40元；三、由金谷矿业公司承担诉讼费用。事实和理由：我于2004年11月被金谷矿业公司招录到其在双鸭山市岭东区一井的煤矿工作，工种为爆破员，双方未签订书面劳动合同。2011年1月22日，我在井下爆破工作时，将右眼球炸伤，被送到双鸭山市人民医院治疗4天后转至哈尔滨医科大学附属第一医院治疗15天。2011年3月6日，因眼病复发再次到哈尔滨医科大学附属第一医院住院治疗16天。金谷矿业公司支付了我两次住院的医疗费和交通费。经法医临床鉴定，我为伤残四级，医疗终结期为伤后十二个月。此后，双方多次就一次性给付工伤保险待遇等相关费用并解除劳动关系未达成共识。我在不间断的追索均无结果的情况下，于2015年7月14日向双鸭山市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，因未在一年内在当地进行工伤认定而拒受理。我对仲裁裁决不服，故向法院提起诉讼。

本院认为：双方当事人对2011年1月22日下午，原告李玉山在被告金谷矿业公司一井井下放炮作业时右眼球被炸伤的事实无异议。在黑龙江省普利斯法医临床鉴定中心依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准（GB/T16180-2006）》鉴定李玉山为四级伤残后，被告金谷矿业公司从中国人民财产保险股份有限公司双鸭山分公司获取雇主责任保险理赔款127，092.39元，可以认定金谷矿业公司认可李玉山是工伤，伤残等级为四级。在李玉山受伤后，金谷矿业公司未向有关部门申请对李玉山进行工伤认定，且金谷矿业公司无证据证明李玉山在井下放炮作业时右眼球被炸伤是故意自伤自残身体的行为。根据我国2011年1月1日起施行的工伤保险条例（国务院令第586号）第十四条对应当认定为工伤的情形的规定，李玉山在工作时间、工作区域，因为工作右眼球被炸伤，符合应当认定为工伤的情形，且对李玉山工伤的认定，可予以行政认定，也可以由人民法院直接予以工伤认定。故金谷矿业工伤辩驳李玉山没有工伤行政认定而请求赔偿不符合法律规定的意见有误，本院不予采纳。金谷矿业公司未为李玉山参保工伤保险，故应按法律规定给付各项工伤保险待遇。李玉山提供证据证明多次向金谷矿业公司主张权利，其对他人代自己向金谷矿业公司主张赔偿予以追认，且表示是其口头委托索赔，故李玉山主张赔偿没有超过诉讼时效，本院对金谷矿业公司辩解李玉山请求赔偿超过诉讼时效的意见不予采纳。李玉山要求解除劳动关系，并由金谷矿业公司一次性支付各项工伤保险待遇的请求符合法律规定，应予支持。李玉山主张其为农民工，经查李玉山系齐齐哈尔市依安县中心镇兴安村4组村民，在金谷矿业公司一井工作期间居住在该井口，故本院认定李玉山的身份是农民工，按《黑龙江省农民工参加工伤保险试行办法》的规定享受工伤待遇。该办法第十一条规定：“被鉴定为一级至四级伤残农民工，在领取一次性伤残补助金前，本人提出与用人单位解除劳动关系，并与统筹地区社会保险经办机构签订协议，终止工伤保险关系的，可以一次性领取含一次性伤残补助金在内的工伤保险待遇”；第十二条规定：“一次性领取工伤保险待遇按以下标准支付：〈一〉农民工被鉴定为一级至四级伤残的，领取工伤保险待遇为离岗前120、105、90、75个月的本人工资”。金谷矿业公司未向本院提交李玉山的工资表，本院无法认定李玉山伤前的本人工资数额，该举证责任依法应由金谷矿业公司承担，因李玉山在2011年1月份受伤，工资应按受伤前12个月平均工资计算，故应按2010年黑龙江省全省采矿业标准年工资39，970元计算工伤保险待遇，经计算一次性领取工伤保险待遇为39，970元÷12个月×75个月=249，812.50元。李玉山主张停工留薪期工资45，137元，《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月”，参考黑龙江省普利斯法医临床鉴定中心鉴定鉴定意见应为12个月，故李玉山的停工留薪期工资应为2011年2月-2012年1月共计12个月的工资，李玉山主张依据2011年黑龙江省全年采矿业在岗职工工资标准45，137元计算12个月停工留薪期工资45，137元符合法律规定，本院予以支持；李玉山主张住院护理费3，500元（35天*100元/天）符合法律规定，本院予以支持；李玉山主张伙食补助费3，500元（35天*100元/天）数额计算有误，在本市住院应按照60元/天计算伙食补助费，在哈尔滨住院应按80元/天计算伙食补助费，经计算住院35天的伙食补助费为2，720元；李玉山主张再治疗费5，000元，没有实际发生且没有鉴定，本院不予支持；李玉山主张的交通费500元，没有票据予以佐证，本院不予支持；李玉山主张的子女抚养费，根据《工伤保险条例》规定，职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金，故李玉山主张的该项诉讼请求无据可依，本院不予支持；李玉山主张劳动关系存续期间的伤残津贴147，215.40元，根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第（二）项规定：“从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额”，李玉山停工留薪期计算到2012年1月，故应自2012年2月起领取工资75%的伤残津贴，到2015年7月仲裁要求给付一次性赔偿即以解除劳动关系为前提的一次性工伤赔偿时止共计42个月，应计算为49，696元÷12个月×11个月×75%+58，079元÷12个月×12个月×75%+56，472元÷12个月×12个月×75%+54，707元÷12个月×7个月×75%=144，013.56元。金谷矿业公司对其主张已将在中国人民财产保险股份有限公司双鸭山分公司领取的理赔款全部给付给李玉山的事实，无证据予以佐证，本院不予认定。
综上，原告李玉山在工作时间、工作区域、因为工作，右眼球被炸伤，符合应当认定为工伤的情形，人民法院可直接予以工伤认定；被告金谷矿业公司支付李玉山一次性工伤保险待遇249，812.50元、给付李玉山住院护理费3，500元和伙食补助费2，720元、停工留薪期工资45，137元、给付李玉山解除劳动合同前的伤残津贴144，013.56，合计445，183.06元，扣除已付的2，400元，尚应给付442，783.06元。
依据《工伤保险条例》第十四条、第三十条第一款、第三十三条、第三十五条第一款第（二）项规定、第六十二条第二款、第六十四条、《黑龙江省农民工参加工伤保险试行办法》第十一条、第十二条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、原告李玉山与被告双鸭山市金谷矿业贸易有限责任公司解除劳动关系；
二、被告双鸭山市金谷矿业贸易有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告李玉山一次性伤残补助金在内的工伤保险待遇249，812.50元、给付李玉山住院护理费3，500元和伙食补助费2，720元、停工留薪期工资45，137元、给付李玉山解除劳动合同前的伤残津贴144，013.56，合计445，183.06元，扣除已付的2，400元，尚应给付442，783.06元。
三、驳回原告李玉山的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元由被告双鸭山市金谷矿业贸易有限责任公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省双鸭山市中级人民法院。

审　判　长　　刘德彬 人民陪审员　　陈桂芳 人民陪审员　　王兴奎

书记员：文丹华