李永华与巴东恒兴肉类食品有限公司劳动争议一审民事判决书

原告李永华，男，生于1962年9月15日，土家族，巴东恒兴肉类食品有限公司制冷工，住湖北省巴东县。
委托代理人谭德富，湖北施南律师事务所律师。特别授权。
被告巴东恒兴肉类食品有限公司。住所地：湖北省巴东县信陵镇北京大道68号。组织机构代码：76413651-4。
法定代表人俞章礼，总经理。
委托代理人胡煌，湖北楚峡律师事务所律师。一般代理。

原告李永华诉被告巴东恒兴肉类食品有限公司劳动争议一案，本院于2015年3月3日受理，依法作出（2015）鄂巴东民初字第00283号民事判决，原告李永华与被告巴东恒兴肉类食品有限公司均不服判决，提出上诉，湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院审理认为二审出现新证据，裁定撤销（2015）鄂巴东民初字第00283号民事判决，发回我院重审。本院另行组成由审判员宋骁宇担任审判长、审判员吴林、向葵参加的合议庭公开开庭进行了审理，原告李永华及其诉讼代理人谭德富，被告巴东恒兴肉类食品有限公司委托代理人胡煌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：原告李永华2007年5月29日受聘被告单位工作，同年11月1日与被告签订劳动合同。合同约定：合同期限自2007年11月1日至2008年10月31日；原告从事生产操作工岗位；劳动报酬遵循按劳分配原则，实行同工同酬，根据本单位生产经营特点，依法确定计件工资和岗位工资两种工资分配形式，其标准不得低于本地区最低工资标准，详见本单位工资分配制度，甲方（即巴东恒兴肉类食品有限公司，下同）按月以货币形式支付乙方（即李永华，下同）劳动报酬，乙方工资调整以及奖金、津贴、加班工资等参照国家相关规定，按甲方制定的公司内部工资分配制度执行。
合同期满后，原告继续在被告单位工作。2011年11月27日原、被告签订了无固定期限劳动合同。合同约定：月工资标准不低于当地最低工资标准，月工资核算模式为出勤工资＋加班工资＋绩效工资，加班工资以当地最低工资标准/21.75为基数。甲方每月支付的工资总额中已包含加班工资，乙方如对工资发放金额存在异议，可向甲方相关责任部门书面提出，并由甲方书面签收。如确属核算有误，甲方应在下一个工资发放日予以补发，若乙方在工资发放之日起30日内未提出异议，则为乙方认同甲方已及时足额支付工资。合同履行期间，乙方依法享受甲方制度规定的其他相关福利待遇。
根据原告李永华提交考勤表记载，原告李永华2007年12月出勤27天；2008年出勤325天，其中法定节假日上班2天（1月1日、10月2日）；2009年出勤327天，其中法定节假日上班2天（春节1天、清明）；2010年出勤309天，其中法定节假日上班8天（1月1日、清明、5月1日、端午、中秋、10月1日、2日、3日）；2011年出勤314天，其中法定节假日上班5天（1月1日、清明、10月1日、2日、3日）；2012年出勤356天，其中法定节假日上班6天（1月1日、春节3天、10月1日、2日）。根据被告提交的原告2013年考勤表确认原告2013年的出勤天数为225天，其中法定节假日上班3天。2014年出勤天数为297天。
庭审中，被告认可考勤表在被告单位保存，被告未在本院指定的期限内向本院提交原告2014年度的考勤表。
根据原告李永华提交的中国建设银行股份有限公司巴东支行出具的交易清单、中国农业银行金穂借记卡明细对帐单及被告巴东恒兴肉类食品有限公司提交的2013年度工资明细表记载，原告李永华工作期间，被告巴东恒兴肉类食品有限公司给原告李永华均支付了工资。
被告巴东恒兴肉类食品有限公司提交的2013年度工资明细表记载，原告李永华2013年度应发工资总额为14480.60元（含餐补1216元及应扣保险费、互助基金），其中超勤工资962元（其中8.5天双休日按日薪点37元/天的2倍计发，3天法定节假日按日薪点37元/天的3倍计发），减除误餐补助1216元和8.5天双休日按日薪点计发的2倍工资629元及3天法定节假日按日薪点多发的2倍工资222元后，月平均工资为1034.47元[（14480.60元-1216元-629元-222元）÷12月]，日工资为47.56元（1077.88元÷月计薪天数21.75天）。
2013年2月、3月、4月被告在停产期间，被告给原告发放2013年2月、3月基本生活费450元，4月基本生活费556元。
2015年3月3日，原告李永华向巴东县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，巴东县劳动人事争议仲裁委员会作出巴劳人仲字〔2015〕53号不予受理仲裁申请通知书，以原告李永华的仲裁请求超过仲裁时效，决定不予受理。
另查明，巴东县最低工资标准为：2011年12月1日起至2013年8月31日为750元/月，2013年9月1日起至今为900元/月。
原告李永华于2015年3月3日向本院起诉，请求法院判令：1、被告给原告补偿2007年5月29日至2014年11月30日之间国家法定节假日加班工资共计123923.18元；2、被告给原告发放2013年2月、3月、4月的差额工资1728元；3、被告给原告补发2014年12月1日至本案程序终结之月止每月最低工资900元发放工资；4、被告给原告补发2007年5月29日至2014年1月31日之间的夜班津贴10624元；5、被告给原告补缴2007年5月至2008年12月的养老保险费。诉讼中，原告将加班工资的时间变更为2007年5月29日至2014年12月31日；放弃第三项诉讼请求；夜班津贴10624元变更为11745元。现被告已与原告达成有关补偿协议，原告要求被告补偿2007年5月29日至2014年12月31日之间国家法定节假日加班工资共计80621.57元。

本院认为：根据双方当事人的陈述和辩论意见，本案的争议焦点：1、本案的仲裁时效问题；2、原告李永华的诉讼请求能否得到支持。针对争议焦点，现分别评判如下：
一、关于本案的仲裁时效问题。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”根据双方当事人提交的劳动合同证实，双方现签订的劳动合同为无固定期限劳动合同，双方至今仍存在劳动关系。本案的关键是原告李永华主张的加班工资、补发工资、夜班津贴是否属于该法条中规定的劳动关系存续期间拖欠的劳动报酬问题。《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“劳动者依照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等法律的规定应得的劳动报酬，包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的‘劳动者的劳动报酬’”。同时，国家统计局《关于工资总额组成的规定》第三条规定：“工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。”第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”因此，根据上述规定，原告李永华主张的加班工资、补发工资、夜班津贴应属劳动关系存续期间拖欠的劳动报酬，原告李永华申请劳动仲裁应不受一年仲裁时效期间的限制。被告辩称原告的诉讼请求超过仲裁时效的理由不能成立，本院不予支持。
二、原告李永华的诉讼请求能否得到支持。
1、关于原告李永华主张的加班工资122897.79元。
依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条之规定，用人单位安排劳动者加班又不能补休的，应当按照国家有关规定支付加班费。依照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，劳动者全年正常出勤工作日为250天，原告李永华2007年12月出勤27天；2008年出勤115天，其中法定节假日上班2天；2009年出勤223天，其中法定节假日上班2天；2011年出勤130天，其中法定节假日上班5天；2012年出勤84天，其中法定节假日上班6天；2013年出勤225天，其中法定节假日上班3天。均未达到全年正常出勤日，休息日上班因缺勤视为补休，不应支付休息日加班工资，法定假日上班仍应当给付加班工资。2010年出勤308天，其中休日加班50天，法定节假日上班8天。2014年原告上班期间考勤在被告单位保存，但被告未在本院指定的期限内向本院提交考勤，应由被告承担不利的法律后果。原告主张法定节假日17天，根据国务院《全国年节及纪念日放假办法》的规定，全年法定节假日为11天，故法定节假日共计13天，原告主张17天没有法律依据，本院不予支持。原告主张休息日加班104天，符合《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，本院予以支持。按根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》和《湖北省人力资源和社会保障厅关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》的规定，加班工资计发标准以劳动合同中约定的工资标准为计发基数；劳动合同没有约定的，以用人单位规章制度规定的该岗位或工种的工资标准为计发基数；规章制度没有规定的，以提请仲裁前该劳动者12个月实际发放（剔除加班工资后）的月平均工资标准为计发基数，实际发放的月平均工资低于当地最低工资标准的，以当地最低工资标准为计发基数。同时，根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》之规定，误餐补助不列入工资总额的范围。本案中，2011年12月31日前的劳动合同没有加班工资标准支付基数，因此，应以提请仲裁前12个月实际发放（剔除误餐补助、加班工资后）的月平均工资标准为加班费计发基数。2012年以后的加班工资应以双方约定的当地最低工资标准/21.75为基数。原告李永华应当获得2010年休息日加班工资为4756元〔47.56元/天×50天×200%〕，2014年休息日加班工资为8606.9元〔（900÷21.75）元/天×104天×200%〕。法定节假日加班300%工资中包含已支付的基本工资，故在计算法定节假日加班300%工资时应减去已支付的1倍基本工资，原告李永华应获得2011年以前的法定节假日加班工资为1617.04元｛〔47.56元/天×（2天＋2天＋8天＋5天）×300%〕－〔47.56元/天×（2天＋2天＋8天＋5天）×100%〕｝;原告李永华应获得2012年以后的法定节假日加班工资为1820.68元｛〔(900÷21.75)元/天×（6天＋3天＋13天）×300%〕－〔(900÷21.75)元/天×（6天＋3天＋13天）×100%〕｝。2013年被告已给原告支付的法定节假日加班工资222元应予减除。综上，原告李永华的加班工资总额为16578.62元(16800.62元－222元)。被告辩称已支付加班工资,未提交相应的证据证实,本院不予支持。
2、关于原告主张补发2013年2月、3月、4月的差额工资1728元。
2013年2月、3月、4月因被告处于停产状态导致原告待岗，根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第58条之规定，应由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准。因此，本院酌定由被告按当地最低工资标准的70%即630元/月给原告支付基本生活费。原告2013年2月至4月在待岗期间，被告已支付1456元的生活费，尚需给原告支付434元(630元/月×3个月－1456元）。
3、关于原告主张支付2007年5月29日至2014年1月31日之间的夜班津贴11745元。
原告要求被告支付夜班津贴，没有国家法律及相关行政法规、规章规定，本院不予支持。原告主张按江苏省劳动和社会保障厅、江苏省财政厅《关于调整中、夜班津贴标准的通知》的标准计算夜班津贴，因被告属于湖北省境内的合法独立法人，与劳动者发生劳动争议应适用国家法律、法规或湖北省的地方性法规，原告要求适用江苏省地方性法规本院不予支持。
4、关于原告主张被告给其补缴2007年6月至2008年12月的养老保险费。
根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定，征缴社会保险会因社会属行政部门处理范围，原告可直接向社会保险行政部门申请处理，在本案中不予处理。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《工资支付暂行规定》第十三条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，参照《劳动部关于印发关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见的通知》第53条、第54条，《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第一条、第二条，劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第58条，《湖北省人力资源和社会保障厅关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》第七条之规定，判决如下：

由被告巴东恒兴肉类食品有限公司给原告李永华支付加班工资16578.62元；
限判决生效后10日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由被告巴东恒兴肉类食品有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费，款汇至湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院立案庭。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
本判决发生法律效力后，当事人可在本判决确定的义务履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。

审判长　　宋骁宇 审判员　　吴　林 审判员　　向　葵

书记员：黄海燕 附相关法律条文 《中华人民共和国劳动法》 第三条第一款劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。 第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬： （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬； （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬； （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。 第四十八条国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。 用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。 《中华人民共和国社会保险法》 第六十三条用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。 用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。 用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。 《工资支付暂行规定》 第十三条第一款用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资： （一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资； （二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资； （三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 《劳动部关于印发关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见的通知》（劳部发〔1995〕309号） 53．劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。“工资”是劳动者劳动收入的主要组成部分。劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：（１）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；（２）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；（３）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。 54．劳动法第四十八条中的“最低工资”是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下，由其所在单位支付的最低劳动报酬。最低工资不包括延长工作时间的工资报酬，以货币形式支付的住房和用人单位支付的伙食补贴，中班、夜班、高温、低温、井下、有毒、有害等特殊工作环境和劳动条件下的津贴，国家法律、法规、规章规定的社会保险福利待遇。 《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》 一、制度工作时间的计算 年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）＝250天 季工作日：250天÷4季＝62.5天/季 月工作日：250天÷12月＝20.83天/月 工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。 二、日工资、小时工资的折算 按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为： 日工资：月工资收入÷月计薪天数 小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。 月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天 劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》 58．企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费。女职工因生育、哺乳请长假而下岗的，在其享受法定产假期间，依法领取生育津贴；没有参加生育保险的企业，由企业照发原工资。 《湖北省人力资源和社会保障厅关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》（鄂人社发（2009）35号） 七、关于加班工资计发标准 （十二）加班工资计发标准以劳动合同中约定的工资标准为计发基数；劳动合同没有约定的，以用人单位规章制度规定的该岗位或工种的工资标准为计发基数；规章制度没有规定的，以提请仲裁前该劳动者12个月实际发放（剔除加班工资后）的月平均工资标准为计发基数，实际发放的月平均工资低于当地最低工资标准的，以当地最低工资标准为计发基数。