李某某、李某某委托合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：李某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，湖北省麻城市人，务工。
委托代理人：李继良，湖北迈通律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：李某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，湖北省麻城市人，务工。
委托代理人：邓岳，湖北光程律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托代理人：夏彬，湖北光程律师事务所律师。代理权限为特别授权。

上诉人李某某因与被上诉人李某某委托合同纠纷一案，不服湖北省麻城市人民法院﹝2015﹞鄂麻城民二初字第00299号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人李某某及其委托代理人李继良，被上诉人李某某及其委托代理人夏彬均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李某某上诉请求：请求二审撤销原判、依法改判；一、二审案件受理费全部由李某某负担。事实与理由：一、一审判决主要事实不清，证据不足。一审认定本人收取的款项为985600元依据不足，本人实际收到款项为565600元，其余40万元系双方共同使用。李某某除在100万元中支取了14400元外，还支取了20000元，一审未作认定。李某某与本人口头约定本人工资为每年10万元，但一审认定本人工资为5000元/月无事实和事实依据，纯属臆断。二、一审判决缺乏法律依据和程序上的违法。卖钢材所得100000元为违法所得，不应认定为李某某收入计入收方，且证人没有出庭作证，其证明所卖钢材款的证言不应认定。
李某某辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，请二审予以维持。
李某某向一审法院起诉，请求：1、对双方之间委托的账目进行结算；2、要求李某某返还代理期间的剩余资金159724元；3、由李某某承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年3月4日，李某某承包湖北恩来恩黔高速公路第五标合同段部分工程，遂雇佣李某某及刘传富等28名工人在该承接的工程上施工，在李某某向发包方上报的工资表中李某某的工资为5000元／月。李某某自2012年3月起在李某某处工作直至2013年8月底，共工作17个月，双方对李某某的工资未约定，李某某至今亦未领取工资。期间，李某某让李某某自2012年6月负责发放工人工资及费用等收支管理直至2013年8月底。李某某在2012年6月至2013年1月30日通过给付的现金或转账等形式给付李某某1383400元，李某某共支出工人工资和费用1215843元。工程完工后，李某某多次要求结算，双方因李某某的工资等问题未协商一致，李某某遂诉至法院要求结算，并要求李某某返还代理期间的剩余资金159724元。
一审法院认为，李某某委托李某某在其承接的工程中负责工程款收支，工程完工后，李某某应及时与李某某进行结算。现李某某为了维护自己的权益要求与李某某结算依法应予支持。李某某在替李某某管理工程款收支期间，收支相抵1383400元-1215843元尚余167557元，李某某应在扣除其工资之后将多余工程款给付李某某。在庭审前证据交换时，李某某称按4000元／月向李某某支付工资，而李某某要求按100000元／年计算工资，现因双方未约定李某某的工资，根据李某某向发包方上报的工资表中李某某的工资为5000元／月，故按该工资标准计算被告17个月的工资即85000元较为合理，则李某某应返还李某某工程款82557元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百九十六条、第四百零一条、第四百零四条、第四百零六条之规定，判决：一、李某某于判决生效后十日内返还李某某工程款82557元；二、驳回李某某其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审中，本院对湖北恩来恩黔高速公路第五标合同段总工程师孙硕进行调查，孙硕称李某某在该合同标段进行劳务分包，包工不包料。现在劳务分包的模式为:钢材由项目部提供，在使用时允许钢材有1%的损耗率，超过了1%由施工方承担超过部分的损失，在劳务费中予以扣除。损耗中的钢材由施工方自行处理。李某某与其项目部就是采取该方式。对此，双方当事人并无异议，本院予以采信。
二审经审理查明，2012年3月4日，李某某承包湖北恩来恩黔高速公路第五标合同段部分工程，雇佣李某某及刘传富、张正恩、王德志等28名工人在该承接的工程项目上施工。李某某自2012年3月起在李某某处工作，直至2013年8月底，共工作17个月，双方对李某某的工资未约定，李某某至今亦未领取工资，但在李某某向发包方上报的工资表中显示李某某的工资为5000元／月。期间，李某某委托李某某自2012年6月至2013年8月底负责发放工人工资及费用等收支管理。在此期间，湖北恩来恩黔高速公路第五合同段项目部为支付劳务费，向李某某带领的28名工人（包括王德志）的中国建设银行储蓄卡账户打款100万元，该卡由李某某管理。后李某某从该100万元中取款40万元发放农民工工资；另外60万元中有五笔取款共计34400元，李某某认为不是其所支取，其中一笔14400元系从工人张正恩建行银行账户取走，另四笔共计20000元，系于2013年1月29日从王德志账户上被取走。李某某在2012年农历2月14日至2013年1月27日向李某某给付现金295000元。另李某某变卖工地废旧钢材，李某某认为变卖所得款项为102800元，一审中法官当庭电话联系曾永明、李仲华，曾永明证实变卖的钢材款为100000余元；而李某某认为只变卖85000元，且该款已经交付给李某某，但无证据佐证。李某某在2012年农历2月14日至2013年2月9日共支付工人工资及费用1215843元（810576＋386767＋18500）。
另查明，一审法院依法从中国建设银行恩施土家族苗族自治州分行调取的王德志银行账户流水显示，2013年1月29日，该账户在自动提款机上共交易5笔，其中前四笔为取款，每笔5000元，共计20000元，交易时间分别为235420296、235505089、235553967、235633298；第五笔交易为转账12000元，交易时间为235828728，对方户名为李某某。经一审当庭质证，李某某认为如果上述数字是表示时段，则20000元系自己所取款。李某某与湖北恩来恩黔高速公路第五合同段项目部签订的劳务合同约定钢材耗损率为1.0%，损耗中的钢材可由施工方自行处理。

本院认为，本案争议的焦点为：1、李某某是否收到985600元款项，其中的20000元是谁支取；2、一审认定李某某工资为5000元/月有无依据，3、变卖钢材所得款项为多少，该款是否系违法所得。
一、关于李某某是否收到985600元款项，其中的20000元是谁支取的问题。1、湖北恩来恩黔高速公路第五合同段项目部给李某某带领的农民工办理的银行卡账户打款100万元，该卡由李某某控制，李某某从中取款40万元发放工人工资，该40万元应视为李某某为支付工人工资而使用，应计入李某某支出，李某某称该40万元系其与李某某共同使用，不应计入其个人支出，因该工程系李某某委托李某某管理，该40万元系工程款的一部分，即使李某某使用该款，亦应办理相应手续，但李某某并无此方面证据，故其辩解理由不能成立，该40万元应认定为李某某使用。2、关于另外60万元李某某是收到565600元还是585600元的问题，李某某认为235420296、235505089、235553967、235633298表示时间，则该款为自己所支取，而该数字前六位分别表示小时、分钟、秒钟，表示的是时间，故应认定李某某自认该四笔款共计20000元系其支取，并且时隔不到两分钟，王德志银行账户另有一笔款12000元转入李某某账户，进一步印证该四笔款系李某某支取；而从工人张正恩账户上取走14440元，一审认定无证据证明系李某某支取，从而没有认定，李某某没有上诉，应视为其认可该款不是李某某支取；故李某某收到的款项为585600元。综上，李某某共收取工程款985600元。李某某认为自己没有收到985600元，20000元不是其支取的上诉理由不能成立。
二、关于一审认定李某某工资为5000元/月有无依据的问题。李某某认为其与李某某双方约定其工资为每年10万元，而李某某不予认可，但双方均未提交证据，故本院不予认定。但从一审李某某提交的倒洞塘大桥施工队工资发放表显示，李某某2012年8月至2013年1月每月工资为5000元，该工资发放表由李某某提交、上面有李某某签名，故一审认定李某某工资为每月5000元并无不当。
三、关于变卖钢材所得款项为多少，该款是否系违法所得的问题。李某某变卖工地钢材，李某某认为该钢材款价值102800元，李某某认为只变卖了85000元，双方均未提交证据证实。一审法院当庭给经手人曾永明、李仲华打电话核实，据此判定该款为102800元，李某某认为证人没有出庭作证，该证言不应采信。本院认为，一审法院以电话的形式调查取证，不符合取证的程序，且李某某对此并不认可，该证据本院不予采信，故对卖钢材款102800元本院不予认定。李某某认为钢材只变卖了85000元，此系其自认，本院依法予以认定。故李某某实际收款为1365600元（985600元+295000元+85000元）。李某某与湖北恩来恩黔高速公路第五合同段项目部签订的劳务合同约定，钢材耗损率为1.0%，而损耗中的钢材由施工方自行处理，李某某处理损耗中的钢材所得收入归自己所有，并不违法；李某某并无证据证实该变卖行为违法，故其该上诉理由本院亦不予支持。
综上，李某某实际收款为1365600元，支出1215843元，尚余149757元，在扣减其工资85000元后，应返还李某某64757元。李某某的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百九十六条、第四百零一条、第四百零四条、第四百零六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销湖北省麻城市人民法院﹝2015﹞鄂麻城民二初字第00299号民事判决；
二、上诉人李某某于判决生效后十日内返还被上诉人李某某工程款64757元；
三、驳回被上诉人李某某其他诉讼请求
如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3494元，由上诉人李某某负担1494元，被上诉人李某某负担2000元；二审案件受理费1864元，由上诉人李某某负担1364元，被上诉人李某某负担500元。
本判决为终审判决。

审判长　倪志勇审判员朱卫 审判员　骆　　　　　　骥

书记员：刘 延 超