李某发、潜江市上都商贸有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：李某发，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，湖北省潜江市人，个体经营户，住潜江市。
委托诉讼代理人：徐宗江，湖北章华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潜江市上都商贸有限公司，住所地：潜江市泰丰办事处潜阳东路。
法定代表人：肖成平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蒋亚松，湖北楚天律师事务所律师。
原审被告：湖北中民建筑工程有限公司，住所地：潜江市园林办事处东风路134号。
法定代表人：关鸿发，该公司董事长。
委托诉讼代理人：贺勇，男，该公司员工。

上诉人李某发因与被上诉人潜江市上都商贸有限公司（以下简称上都公司）、原审被告湖北中民建筑工程有限公司（以下简称中民公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省潜江市人民法院（2016）鄂9005民初1278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李某发及其委托诉讼代理人徐宗江，被上诉人上都公司的法定代表人肖成平及其委托诉讼代理人蒋亚松，原审被告中民公司的委托诉讼代理人贺勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李某发上诉请求：撤销原判，改判驳回上都公司的诉讼请求。事实和理由：涉案房顶的装饰工程不属于李某发的承包范围，实际承包者是代炳和。一审中仅对涉案屋顶装饰工程的损失进行鉴定，未鉴定损失的原因和比例有误。李某发与上都公司于2014年1月22日签订的协议，已经扣减工程质量补偿款250000元左右，现上都公司再次起诉，属于重复起诉。涉案第二期工程预付款30000元，李某发已经开工，只是还没有与上都公司结算，该款的凭证已改动，不具备真实性。
上都公司辩称，该屋面防水工程系李某发施工，其负有维修义务。涉案房屋屋面损坏系因李某发施工质量问题所致之事实已为中民公司认可，没有鉴定必要。屋面损坏维修费用并未包含于2014年1月22日签订的协议约定的250000元中。李某发未进行二期工程的施工，30000元预付款应予返还。
中民公司述称，同意上都公司的答辩意见，一审判决认定事实清楚，请求驳回李某发的上诉请求。
上都公司向一审法院起诉请求：判令李某发和中民公司对上都公司综合大楼楼顶及部分外墙渗水予以维修并承担相关费用；判令李某发返还工程预付款30000元。在一审诉讼过程中，上都公司自愿撤回对部分外墙渗水维修费用的诉讼请求。
二审查明，上都公司综合大楼楼顶的屋面工程由李某发实际施工承建，经一审法院委托的潜江伟华资产评估事务所作出的潜伟评报字[2017]21号维修造价评估报告，附有上都公司综合大楼楼顶的屋面照片，显示已坏损。该评估报告载明上都公司综合大楼楼顶坏损的评估价值为136256元。
2014年1月22日，李某发与上都公司、中民公司经协商一致，签订了一份《协议书》。该协议约定，上都公司综合大楼工程总造价为2440000元左右，上都公司已支付李某发工程款1830000元左右，尚欠工程款610000元左右，扣减上都公司综合大楼工程质量补偿及返工材料赔偿款250000元，上都公司还应付工程款360000元左右。
一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，涉案《工程包工合同》由没有资质的实际施工人李某发借用有资质的中民公司的名义与上都公司签订，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，建设工程施工合同具有没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效，故该合同应认定为无效。上都公司于2014年10月11日使用李某发实际施工的综合大楼，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故涉案建设工程的竣工日期应为2014年10月11日。根据《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第二项和第三款的规定，在正常使用条件下，屋面防水工程最低保修期限为五年，建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。故上都公司系在保修期内诉请中民公司和李某发承担综合大楼楼顶维修费用。潜江伟华资产评估事务所作出的潜伟评报字[2017]21号维修造价评估报告，所附的上都公司综合大楼楼顶的屋面照片，显示已坏损。上都公司综合大楼楼顶的屋面工程由中民公司承包，李某发实际施工，中民公司和李某发应就上都公司综合大楼楼顶坏损对上都公司承担连带赔偿责任。
李某发上诉称，李某发与上都公司于2014年1月22日签订的协议，已经扣减工程质量补偿款250000元左右，现上都公司再次起诉，属于重复起诉。本院认为，李某发与上都公司、中民公司签订的《协议书》，关于扣减工程质量补偿及返工材料赔偿款250000元的约定，是针对2014年1月22日之前已完工的工程质量问题，该协议同时约定上都公司扣房屋质保金100000元，后续如果出现质量问题，按维修实际金额据实结算。上都公司于2014年10月11日将涉案房屋投入使用后，发现屋面楼顶部分已坏损，多次催促中民公司和李某发进行维修未果，遂于2015年7月25日向中民公司发出催告函，明确要求中民公司对屋面楼顶坏损部分进行维修，中民公司的项目经理王南芳在该催告函上签字同意上都公司先用李某发的房屋质保金自行组织人员进行施工维修。故李某发与上都公司约定扣减工程质量补偿及返工材料赔偿款250000元，该款并不包括本案中上都公司请求中民公司和李某发承担的综合大楼楼顶维修费用，本院对李某发的该上诉理由不予支持。李某发上诉称，涉案第二期工程预付款30000元，李某发已经开工，只是还没有与上都公司结算，且该款的凭证已改动，不具备真实性。本院认为，该款的凭证是否改动，不影响李某发认可收到涉案第二期工程预付款30000元的事实，李某发不具备建设工程施工资质和劳务作业法定资质，亦未举证证明其已经开工并完成涉案第二期工程的工程量且已完工的工程量无质量问题，故一审法院判决李某发返还该30000元，并无不当，本院对李某发的该上诉理由不予支持。
综上所述，李某发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3625元，由上诉人李某发负担。
本判决为终审判决。

审判长　王　勇 审判员　丁　盼 审判员　赵湘湘

法官助理刘汝梁 书记员唐文