李某有与双鸭山市长安陵园劳动争议纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：李某有，男，汉族，住双鸭山市尖山区。
委托诉讼代理人：李艳军（系李某有姐姐），女，住双鸭山市尖山区。
上诉人（原审被告）：双鸭山市长安陵园，住所地双鸭山市尖山区松林路。
法定代表人：孔凡军，主任。
委托诉讼代理人：李光义，副主任。
委托诉讼代理人，马永林，黑龙江双峰律师事务所律师。

上诉人李某有、双鸭山市长安陵园（以下简称长安陵园）因劳动争议纠纷一案，均不服双鸭山市尖山区人民法院（2015）尖民初字第71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李某有委托诉讼代理人李艳军、上诉人长安陵园委托诉讼代理人马永林、李光义到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人长安陵园上诉请求：撤销一审判决，驳回原审原告的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决上诉人给付加班费无事实及法律依据。

本院认为，一、关于李某有主张的劳动用工协议无效问题。当事人签订的《劳动用工协议》约定上诉人李某有晚间做更夫，白天需承担指定墓区内卫生及绿化工作。由此，李某有每天工作时间超过八小时，违反国家对劳动者工作时间的规定，该用工协议部分内容无效，但其余部分仍然有效。由此，李某有主张劳动用工协议无效的理由不成立，对其该项主张不予支持。二、关于李某有白班从事清洁等工作应否与清洁工同工同酬取得每月2227.30元工资报酬问题。双方当事人签订的用工协议中约定，李某有晚间做更夫，白天承担指定墓区内卫生及绿化工作，据此，李某有白班应与长安陵园的清洁工享有同工同酬的待遇。李某有主张长安陵园清洁工平均工资为每月2227.30元，长安陵园对此不予认可，但其向法院提交的该陵园清洁工月平均工资为2330元，故本院对上诉人李某有要求享有每月2227.30元工资待遇的请求予以支持。三、关于李某有白班从事清洁及绿化等工作加班费计算问题。李某有工作中存在加班的事实，长安陵园应当支付加班费，李某有加班天数为196天，每日8小时，其中节假日7天，双休日56天，其余工作天数133天，按照日工资102.40元/天（2227.30元÷21.75天）计算，133天延长工作时间的劳动报酬不低于工资的150%，即133天×102.40元×150%＝20428.80元；法定节假日按300%计算，7天×102.40元×300%＝2150.40元；双休日工资按200%计算，56天×102.40元×200%＝11468.80元；加班工资为34048元，长安陵园已支付李某有加班费532元，长安陵园尚应支付李某有加班费33516元。上诉人李某有在长安陵园做更夫，晚班工作8小时，长安陵园应按照用工协议约定的每月1200元支付李某有工资，因此，李某有主张长安陵园应支付其晚班正常工作8小时之外加班，由此减少工资收入的主张无证据证实，对其该项请求本院不予支持。四、关于应否给付李某有主张的应得工资收入25%的经济赔偿金、额外经济补偿金、加付赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；……；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之百以下的标准向劳动者加付赔偿金……。”。李某有未就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的行为先行向劳动行政部门投诉，并在劳动行政部门责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付的前提程序下，向人民法院提起诉讼主张，由此，对其主张给付加付赔偿金的诉求，本院不予支持。劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》有关经济补偿金、额外经济补偿金规定，因在《中华人民共和国劳动合同法》颁布实施后，已对用人单位克扣拖欠工资规定了法律责任，该办法相关规定现已不再适用。综上，对李某有的上述主张本院不予支持。五、关于病假工资计算、医疗费222.73元应否支付问题。上诉人李某有要求给付病假工资于法有据，予以支持，但其计算数额错误，一审法院计算的上诉人李某有的病假工资并无不当，其病假工资应为1390.34元；李某有主张医疗费222.73元的诉求无依据，故不予支持。六、关于李某有请求给付待岗生活费应否支持问题。双方签订的劳动用工协议部分有效，该协议于2012年8月31日到期并终止。李某有不属于企业下岗待工人员，其请求给付待岗生活费无法律依据，该请求不予支持。七、关于李某有主张的社保损失应否支持问题。双方签订的劳动用工协议有效，履行期限为一年，劳动用工协议现已到期。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第四条、第四十五条规定，长安陵园应当为李某有办理社保手续，缴纳2011年9月1日至2012年8月31日止的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险费，长安陵园没有给李某有缴纳各项保险费，且现已无法补缴，长安陵园应当赔偿因此给李某有造成的损失。李某有晚间从事更夫工作，每月应发工资为：2011年10月份1280元、11月份1440元、12月份840元、2012年1月份840元、2月份840元、3月份840元、4月份1280元、5月份1280元、6月份1200元、7月份1266.66元、8月份320元、9月份无工资。李某有从2011年9月1日至2012年7月9日工作期间，其中2012年7月份工作9天，加班工资为9天×102.40元＋8月份工资320元＝1241.60元，9月份未领取工资，因此，8月、9月份工资低于2012年度双鸭山地区应当缴纳社会保险费的最低工资标准1525元，故8月、9月份缴纳社会保险费应以1525元为基数计算。长安陵园每月应当为李某有缴纳养老保险费的数额为其应发工资总额的22%，即加班工资〔34048元＋（2011年10月份至2012年9月份工资14156.66元）〕×22%＝10605.02元；医疗保险费为其应发工资总额的6%，即（34048元＋14156.66元）×6%＝2892.28元；李某有与长安陵园签订的劳动用工协议履行期限一年，该协议到期，故李某有不应当享受失业保险待遇；李某有主张的工伤赔偿事项已在另案向人民法院主张权利，李某有于本案不应当再主张工伤保险费赔偿，对此项请求不予支持。
综上所述，李某有的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第四条、第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持双鸭山市尖山区人民法院（2015）尖民初字第71号民事判决第二、三、四项（即：二、被告双鸭山市长安陵园于本判决生效之日起十日内给付原告李某有2011年9月1日起至2012年7月8日加班工资33516元；三、被告双鸭山市长安陵园于本判决生效之日起十日内给付原告李某有病假工资1390.34元；四、被告双鸭山市长安陵园于本判决生效之日起十日内给付原告李某有证人出庭交通费400元和住宿就餐费440元。）；
二、撤销双鸭山市尖山区人民法院（2015）尖民初字第71号民事判决第一项（即：原告李某有与被告长安陵园签订的劳动用工协议无效。）；
三、上诉人双鸭山市长安陵园于本判决生效之日起十日内给付上诉人李某有未能缴纳养老保险费损失款10605.02元、医疗保险费损失款2892.28元；
四、驳回上诉人李某有的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人双鸭山市长安陵园的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费30元，均由上诉人双鸭山市长安陵园负担。
本判决为终审判决。

审判长　岳　明 审判员　张金环 审判员　曹红霞

书记员：刘艳茹