李某某与张某某合伙协议纠纷再审民事判决书

委托代理人贾瑞江，河北凯悦律师事务所律师。
再审被上诉人（一审被告）张某某，无职业。
委托代理人李海旺，河北宏业律师事务所律师。

李某某与张某某合伙协议纠纷一案，秦皇岛市海港区人民法院于2009年4月20日作出（2008）海民初字第198号民事判决，已经发生法律效力。张某某不服，向秦皇岛市海港区人民检察院申诉，2010年11月30日秦皇岛市人民检察院作出秦检民行抗（2010）第35号民事抗诉书向本院提出抗诉，本院于2010年12月16日作出（2011）秦民监字第19号民事裁定书，指令秦皇岛市海港区人民法院对本案进行再审。该院于2013年1月26日作出（2012）海民再字第9号民事判决，李某某不服，上诉至本院，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，李某某及其委托代理人贾瑞江，张某某的委托代理人李海旺到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审再审查明，2003年11月，李某某、张某某共同出资成立了秦皇岛可爱家餐饮有限责任公司，注册资本30万元，双方各投入15万元。2004年3月李某某追加投入19.1万元投资。因双方发生分歧，2004年3月6日，双方达成协议，李某某撤出其在公司的股份，原投资额34.1万元借给公司使用，约定此款由张某某偿还，同时制定细则，主要内容如下：一、李某某以后不参与公司的任何管理，不再投入资金。二、如果公司经营出现风险造成损失，李某某愿与张某某共担风险。三、张某某同意按月归还李某某的借款，即从2004年5月6日起每月最低还款1.5万元，但截止到2005年6月6日止，必须还款20万元，从2005年6月7日到2005年12月6日，必须还款14万元，从2005年12月7日至2006年12月6日，张某某支付20万元，其中2005年12月7日至2006年6月6日支付10万元，2006年6月7日至12月7日支付10万元，以后李某某不参加分红。协议签订后，张某某未履行协议，故李某某提起诉讼，要求张某某给付借款54万元。
另查明，秦皇岛可爱家餐饮有限公司于2003年11月26日到秦皇岛市工商行政管理局办理了工商登记。
一审再审认为，2003年11月，李某某、张某某共同出资成立了秦皇岛可爱家餐饮有限责任公司，秦皇岛可爱家餐饮有限责任公司于2003年11月26日到秦皇岛市工商行政管理局办理了工商登记。2004年3月6日，李某某、张某某签订协议约定，秦皇岛可爱家餐饮有限公司原投资人李某某撤出其在公司的股份34.1万元，并将该笔款项借给公司使用，同时约定由张某某还款54万。表面上公司注册资本没有变动，但实际上李某某已不再持有公司的股份，已将其在秦皇岛可爱家餐饮有限公司所持有的股份抽回，双方于2004年3月6日签订的协议实际上是撤资协议，我国1994年《中华人民共和国公司法》第三十四条及秦皇岛市可爱家餐饮有限公司的章程均规定，股东在公司登记后，不得抽回出资，李某某与张某某于2004年3月6日签订的协议无效，李某某不得撤出其在秦皇岛可爱家餐饮有限责任公司的出资。李某某要求张某某给付54万元的诉讼请求不予支持。遂判决：一、撤销该院（2008）海民初字第198号民事判决书；二、李某某的诉讼请求不予支持。
本院再审二审查明，2003年11月，李某某、张某某共同出资成立了秦皇岛可爱家餐饮有限责任公司，并于同年11月26日办理了工商登记，注册资本30万元，双方各投入15万元。因双方发生分歧，2004年3月6日，双方达成协议，李某某撤出其在公司的股份，原投资额34.1万元借给公司使用，约定此款由张某某偿还，同时制定细则，主要内容如下：一、李某某以后不参与公司的任何管理，不再投入资金。二、如果公司经营出现风险造成损失，李某某愿与张某某共担风险。三、张某某同意按月归还李某某的借款，即从2004年5月6日起每月最低还款1.5万元，但截止到2005年6月6日止，必须还款20万元，从2005年6月7日到2005年12月6日，必须还款14万元，从2005年12月7日至2006年12月6日，张某某支付20万元，其中2005年12月7日至2006年6月6日支付10万元，2006年6月7日至12月7日支付10万元，以后李某某不参加分红。协议签订当日，李某某将19.1万元交与张某某。协议签订后，秦皇岛可爱家餐饮有限责任公司未到工商部门办理注册资本变更登记，张某某亦未按约定履行协议。

本院认为，双方2004年3月6日签订的协议虽写有李某某撤回出资，但综合工商部门的登记及该协议具体内容等因素，应为转股协议。该协议既然约定了李某某把34.1万元借给公司使用并退出公司的管理，就不应再约定其要承担经营风险，这种约定本身既相互矛盾又显失公平，属于权利义务及资金使用约定不明。1994年公司法没有关于一人公司设立的规定，协议签订后，双方未到工商行政管理部门办理变更登记，事实上也不可能得到工商管理部门的许可，直至该公司停止经营时注册资本仍为30万元（双方各出资15万元），股东人数也仍然是其2人，故应当认定双方于2004年3月6日签订的协议为转股协议，该协议有效，但未实际履行。张某某于2004年3月6日签订协议当日收到了李某某19.1万元，此后，张某某作为公司实际控制人并未按有关规定进行注册资本变更登记；该19.1万元李某某认可是借款，虽名义上为投资，但认定为借款比较公平合理。本案中双方共同出资30万元成立秦皇岛可爱家餐饮有限责任公司（各15万），李某某欲退出经营收回其投资款15万元，应待公司清算后另行主张；李某某请求张某某偿还19.1万元借款及利息的主张应予支持。一审判决认定事实部分不清，适用法律有误，应予改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、撤销秦皇岛市海港区人民法院（2012）海民再字第9号民事判决；
二、张某某于本判决生效后十日内偿还李某某19.1万元及利息（利息自李某某起诉之日起至判决指定履行期满之日止，按照中国人民银行规定的同类同期贷款利率计算）；
三、驳回李某某其他诉讼请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9300元，诉讼保全费1325元，合计10625元，由李某某负担3130元，张某某负担7495元。
本判决为终审判决。

审判长　　高晓武 审判员　　史福占 审判员　　魏晓龙

书记员：高明明