李娟与北京顺通智业房地产经纪有限公司劳动争议再审民事判决书

申请再审人（一审被告、二审被上诉人）李娟。
被申请人（一审原告、二审上诉人）北京顺通智业房地产经纪有限公司，住所地北京市朝阳区东三环中路39号建外SOHO8号楼1203室。
法定代表黎广文，总经理。
委托代理人白勇，北京市东卫律师事务所律师。
委托代理人詹巍。

申请再审人李娟与被申请人北京顺通智业房地产经纪有限公司劳动争议纠纷一案，河北省三河市人民法院于2012年7月18日作出（2009）三民重初字第3255号民事判决。北京顺通智业房地产经纪有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2013年1月8日作出（2012）廊民一终字第1242号民事判决，已发生法律效力。李娟不服，向河北省高级人民法院申请再审。河北省高级人民法院于2014年1月23日作出（2013）冀民申字第2701号民事裁定。指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人李娟，被申请人北京顺通智业房地产经纪有限公司的委托代理人白勇、詹巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原、被告因劳动争议纠纷，被告以自己为申请人，以原告为被申请人，于2008年7月16日向北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付其：1、加班费28162.36元；2、支付遗漏的社会保险6834.30元；3、违法扣留的工资留存及提成留存29544元；4、新劳动合同法生效后仍不签劳动合同的工资3000元；5、经济补偿金2300元；6、支付根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定给付第一项至第五项的额外经济补偿金15576.59元；7、支付提佣16242元。在仲裁开庭时，被告李娟主动放弃其第四项、第五项仲裁请求。北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会于2009年9月15日作出京劳仲字（2008）第6175号裁决，裁决结果：原告自裁决生效之日起五日内支付被告加班费6986元及25%的经济补偿金1746.50元，底薪、提成留存29544元及25%经济补偿金7386元，项目提成16242元。该仲裁裁决书于2009年9月16日分别向原、被告双方送达。原告因不服该仲裁裁决结果，提起诉讼。被告李娟曾为原告公司员工，双方于2007年3月20日签订书面劳动合同，该合同以原告为甲方、被告为乙方，合同约定：“第一条本合同生效日期为2007年3月20日至2008年3月20日终止。第二条乙方同意根据甲方工作需要，担任销售部经理职务，主要负责销售管理工作。该职务基本工资1000元／月，业绩提成按不同项目确定，按照相关税务法律、法规收取个人所得税。……第五条甲方要安排乙方每日工作时间原则上不超过八小时（销售部门按本部制度执行）。甲方规定乙方每周日为休息日，但甲方由于工作需要，经与乙方协商可以延长工作时间……”。被告主张自入职后至2008年3月，每月休息2天，每天工作时间为自早7点45分至晚8点30分，中间晚饭半小时，每天超时工作4小时，休息日及法定节假日也未能休息，原告从未支付过加班费。被告主张，其工资由底薪加提成构成，底薪的发放形式是现金，提成则打入银行存折。底薪为每月15日发放上月的，提成则为项目结清后发放。且根据工资数额的不同，原告按25%、35%的比例进行留存。被告还为此提供一份有员工签字的，落款处标明“北京顺通智业房地产经纪有限公司福鼎庄园销售部2007年10月10日起执行”的《福鼎庄园销售部日常规章制度》，该制度中涉及到被告主张的工作时间及履职保证金（即被告主张的提成留存）。原告对被告提供的《福鼎庄园销售日常规章制度》不予认可，并提供《销售日常规章制度》，该制度最后一页显示：“十二员工阅后签字北京顺通智业房地产经纪有限公司福鼎庄园销售部2007年10月10日起执行”。该制度前12页右下角标明页码，最后一页无页码。原、被告双方提供的两份制度最后一页的内容基本相同，只是被告提供的多两人签名。为了查清事实，庭审中曾释明双方可对两份制度最后一页与前面内容是否同时间形成进行鉴定，但双方均未申请鉴定。被告主张给付底薪工资、加班工资、底薪工资及提成工资的留存后，原告未提供给被告发工资的有效证据。被告主张原告应给其16242元的福鼎庄园项目提成工资，并提供《北京顺通智业房地产经纪有限公司福鼎庄园项目销售情况统计表》，原告否认做过该项目，并提供了三河市鼎盛房地产开发有限公司出具的证明，证明2008年7月14日福鼎庄园项目正式取得房地产销售许可证，2008年9月16日前，原告未正式开展销售工作，也未产生任何销售业绩。但从原告提供的被告签字的《顺通智业员工离职证明》中反应：“……该员工在职期间操作的三河市福鼎庄园项目，业绩截止到2008年3月17日，由于需要其他人员办理销售合同，按揭贷款及房贷等手续，含有分单现象，因此，该员工佣金按照该项目届时施行的提佣及分单比例标准执行支付；……”。被告于2008年3月18日向原告提出书面辞职申请。
另查明，原、被告之间除本案争议之外，无其它纠纷。
一审法院认为，原、被告已形成劳动合同法律关系，原告为用人单位，被告为劳动者。被告在仲裁时提出延时加班费的请求后，仲裁机关以原告单位工作的特殊性为由，未维护被告的请求。
被告在本案诉讼过程中未再主张延时加班费，应视为被告放弃了该项主张，本院对此予以照准。被告为了支持自己的要求给付法定节假日及休息日加班费的请求，提供了《福鼎庄园销售日常规章制度》，原告虽否认，但被告提供的该份证据从形式到内容均比原告提供的《销售部日常规章制度》连贯完整，对被告提供的该份证据应予采信。在该份证据中约定考勤以签到方式考评，原告作为用人单位未提供被告的考勤表，故对被告主张的法定节假日及休息日加班费的请求，应予以支持。从被告提供的《福鼎庄园销售部日常规章制度》及原告提供的《顺通智业员工离职证明》中均反映原告单位有底薪及提成留存情况及福鼎庄园项目被告还有项目提成未发放。而原告作为用人单位不能证明已经把被告的底薪及提成留存及把福鼎庄园项目的项目提成发放给被告，故被告请求给付该三项费用，并无不合理之处。原告不按时给付被告加班费、底薪及提成留存、项目提成款，被告要求给付拖欠该三项款的经济补偿金，本院亦应支持。综上，原告在本案中提出的诉讼请求均证据不足。被告要求原告支付社会保险金的请求，应由有关部门处理，本案中不予处理。综上所述，原告应当支付被告加班费6986元（休息日加班费5575元：1000元÷20.92天×41天×200%＋1000元÷21.75天×18天×200%；法定节假日加班费1411元：1000元÷20.92天x6天×300%＋1000元÷21.75天x6天×300%）及25%的经济补偿金1746.50元；底薪、提成留存29544元及25%的经济补偿金7386元；项目提成16242元。以上各项共计人民币61904.50元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，判决：一、原告北京顺通智业房地产经纪有限公司支付被告李娟加班费6986元及25%的经济补偿金1746.50元；底薪、提成留存29544元及25%的经济补偿金7386元；项目提成16242元。以上各项共计人民币61904.50元，于本判决生效后三日内履行。二、驳回被告李娟的其他请求。
本院二审查明，双方于2007年3月19日签订书面劳动合同，2008年3月8日被上诉人以“系因家中有事需要处理，本人身体状况欠佳，不能全力完成工作，特此提出辞职。”为由书面向上诉人提出辞呈。在被上诉人签字确认的销售部员工离职审批表离职确认意见一栏中记载：“…双方确认同意从即日起，互不承担任何法律连带责任及经济纠纷。…该员工在职期间操作的三河市福鼎庄园项目，业绩截止到2008年3月17日，由于需要其他人员办理销售合同、按揭贷款及放贷等手续，会有分单现象，因此，该员工佣金按照该项目届时施行的提佣及分单比例标准执行支付；该员工同意，除此之外，公司不再向该员工支付其他任何费用。以上内容为双方共同认同条款。”其他事实与一审判决认定基本事实相同。
本院二审认为，根据被上诉人签字确认的销售部员工离职审批表离职确认意见一栏中记载的相关内容，应认为被上诉人在销售部员工离职审批表中已将包括对其加班费、底薪提成留存及经济补偿金、项目提成等明确作出处理，且得到被上诉人认可。而被上诉人在仲裁、诉讼阶段违背离职时的确认，另行主张的加班费、底薪提成留存及经济补偿金、项目提成等不宜再行支持。同时，关于经济补偿金问题，被上诉人在仲裁及离职确认意见一栏中已作出处理，本院不再支持。根据《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的相关规定，被上诉人李娟作为上诉人处的高级管理人员，因其工作无法按标准工作时间去衡量，在工作时间上被上诉人可自由支配，故本院对其加班、休息日及节假日加班费用不予支持；关于底薪提成留存及经济补金问题，被上诉人在一审及二审期间并未提供充足的证据予以支持，且在被上诉人签字认可的销售部员工离职审批表中亦未提底薪提成留存及经济补偿金，故关于被上诉人该抗辩主张本院不予支持；关于三河市福鼎庄园项目提成问题，在被上诉人李娟签字确认的顺通智业员工离职证明的离职处理意见中有明确表述，“…该员工在职期间操作的三河市福鼎庄园项目，业绩截止到2008年3月17日，由于需要其他人员办理销售合同、按揭贷款及放贷等手续，会有分单现象，因此，该员工佣金按照该项目届时施行的提佣及分单比例标准执行支付；”上诉人主张，被上诉人的后续的工作比如销售合同、按揭贷款及放贷，交房、收房等等手续需要其他工作人员办理，后续工作在整个销售工作中占的比重相对较大，同时可能会存在退房等分单现象，被上诉人辞职后，上诉人已安排相应人员协调处理后续工作，已给付相关人员相应的项目提成。本院认为，上诉人的主张符合一般商业经营规律，被上诉人要求上诉人全额给付其项目提成款，与双方约定不符，也与按劳取酬的劳动报酬支付原则相悖，本院不予支持，综合考虑被上诉人在项目运营中的劳动力付出比例，酌定上诉人给付被上诉人50%的项目提成8121元（16242×50%=8121元）。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定判决如下：一、撤销河北省三河市人民法院（2009）三民重初字第3255号民事判决第一项，即：一、原告北京顺通智业房地产经纪有限公司支付被告李娟加班费6986元及25%的经济补偿金1746.50元；底薪、提成留存29544元及25%的经济补偿金7386元；项目提成16242元。以上各项共计人民币61904.50元，于本判决生效后三日内履行；二、维持河北省三河市人民法院（2009）三民重初字第3255号民事判决第二项，即驳回被告李娟的其他请求。三、上诉人北京顺通智业房地产经纪有限公司支付被上诉人李娟项目提成款8121元，于本判决生效后十内履行。
申请再审人李娟申请再审的主要理由是，二审判决认定事实不清，适用法律亦有不妥之处。请求：依法撤销（2012）廊民一终字第1242号民事判决。
被申请人北京顺通智业房地产经纪有限公司辩称，我们认为二审判决客观公正，应对二审判决予以维护。
本院再审查明的事实与二审法院查明的事实相一致。

本院再审认为，申请再审人李娟签字确认的销售部员工离职审批表确认一栏中记载的相关内容，即“经公司相关部门核实，该员工离职原因属实，原则止同意离职。从离职之日起，该员工与公司解除一切劳动关系，并双方确认同意从即日起，互不承担任何法律连带责任及经济纠纷。”据此可以认定申请再审人李娟在该离职审批表中已将包括对其加班费、底薪提成留存及经济补偿金、项目提成作出处理，且已得到被申请人北京顺通智业房地产经纪有限公司的认可。申请再审人李娟在其后的仲裁、诉讼阶段违背离职时的确认，对其加班费、底薪提成留存及经济补偿金、项目提成再行主张权利，显属不妥，本院对此不予支持。对于三河市福鼎庄园项目提成问题，二审法院依据销售部员工离职审批表确认一栏“……该员工在职期间操作的三河市福鼎庄园项目，业绩截止到2008年3月7日，由于需要其它人员办理销售合同，按揭贷款及放贷等手续，会有分单现象。因此，该员工佣金按照该项目届时施行的提成及分单比例标准执行支付”。二审法院酌定被申请人给付申请人李娟50%的项目提成8121元，显属对劳动者利益的保护，亦不违反法律规定。申请人李娟关于（2012）廊民一终字第1242号民事判决第一项、第二项相互矛盾的意见，二审法院已作出裁定进行了更正。综上，本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

维持本院（2012）廊民一终字第1242号民事判决。
本判决为终审判决。

审判长　　张海潮 审判员　　魏俊国 审判长　　马艳侠

书记员：倪芳华