李某与赵某大提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

李某
成诚（湖北富川律师事务所）
赵某大
柏英瑞（湖北黄石磁湖法律服务所）

上诉人（原审原告）:李某。
委托代理人:成诚，湖北富川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:赵某大。
委托代理人:柏英瑞，黄石市磁湖法律服务所法律工作者。
上诉人李某因与被上诉人赵某大提供劳务者受害责任纠纷一案，不服阳新县人民法院（2015）鄂阳新民浮初字第00176号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。
本案现已审理终结。
李某上诉请求:请求二审法院撤销原审判决，依法改判赵某大对其损害后果承担全部赔偿责任，并承担二审案件受理费。
事实和理由:一、赵某大在原审期间并未提供证据，证实其是从他人手中承接工程。
原审判决却对赵某大的陈述予以采信，并据此认定工程承建方和发包方在明知赵某大无建筑资质的情况下，仍然将工程发包给赵某大施工存在过错，应对其损害后果承担相应赔偿责任，却以其没有对工程发包方和施工方主张实体权利为由，对该部分实体权利不作处理显然错误；二、根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。
因此，赵某大作为其雇主，应对其损害后果承担无过错责任。
原审法院未判决赵某大对其损害后果承担全部赔偿责任不当；三、其系非农业户口，原审法院以农村居民可支配收入为标准计算其应获赔的残疾赔偿金及误工费不当。
请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
赵某大辩称:一、其作为自然人不具备工程承包资质，工程承建商应对李某的损害后果承担连带赔偿责任；二、只有工伤赔偿才适用无过错责任，本案并非工伤事故引起的损害赔偿责任。
上诉人李某对自身安全有预防、注意的义务，原审判决李某对自身损害后果承担10%的责任过轻，加重了被上诉人的责任；三、上诉人李某自认自己居住在农村，原审判决按农村居民可支配收入为标准确定其应获赔的残疾赔偿金并无不当；四、工程承包方已为李某投保了人身意外险，上诉人可通过工程承包方到保险公司理赔。
请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李某向原审法院起诉请求判令赵某大赔偿其医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、后期医疗费86，533元。
原审法院认定，赵某大从他人手上承包了大冶市新冶建筑工程有限公司挂牌承建的大冶市靓景名城项目部分工地木工模板工程。
李某受赵某大雇请到该工地从事木工装模板，双方约定报酬为20.5元／㎡，按实际施工的木工面积计算。
2015年4月10日下午3时许，李某在上述工地第6栋第5层拆除模板钢管时，不慎滑下右脚踩在地下放置的铜管，造成右脚受伤，随后被送至大冶市人民医院住院冶疗，确诊为右跟骨开放性粉碎性骨折。
同年4月23日，该院在连硬外麻术下对李某行右跟骨骨折切开复位＋内固定手术。
后李某于同年5月6日出院，共住院治疗26天，赵某大支付了全部住院治疗费用26，700元。
李某的出院医嘱为:定期（每隔1-2月）来院复查X线片，不适随诊；内固定常规1-2年后依拍片复查情况择期拨除。
出院后，李某复诊自已支付医疗费179.6元。
2015年7月24日，大冶市人民医院法医司法鉴定所经鉴定，出具了冶医司鉴所（2015）临鉴字第145号司法鉴定意见书，认为李某右跟骨开放性粉碎性骨折损伤为十级伤残，2015年5月7日出院后继续休息115天，后期手术取右跟骨骨折钢板内固定，需住院15天，出院后休息30天，医疗费7，000元，李某右跟骨粉碎性骨折内固定术后需1人护理60天，营养时限为30天（受伤之日起）。
李某支付了鉴定费1，900元。
后李某要求赵某大和大冶市新冶建筑工程有限公司赔偿损失未果，遂诉至法院。
在审理过程中，李某撤回了对大冶市新冶建筑工程有限公司的起诉。
请求依法判令赵某大赔偿其医疗费179.60元、残疾赔偿金49，704元、误工费13，155元、护理费4，722.57元、后期治疗费7，000元、住院伙食补助费2，000元、营养费1，371.04元、鉴定费1，900元、交通费1，500元、精神损害抚慰金5，000元，合计86，533元，并承担本案的诉讼费用。
本院认为:残疾赔偿金的计算应当根据案件的实际情况，结合受害人的住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民可支配收入或者农村居民可支配收入为标准。
李某虽然系非农业户籍，但长期居住生活在农村，原审判决按农村居民可支配收入为标准计算其应获赔的残疾赔偿金并无不当。
同时，误工费应当根据受害人的误工时间和收入状况确定。
故李某提出应以城镇居民可支配收入为标准确定其应获赔的残疾赔偿金和误工费的上诉请求不能成立，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》虽然规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，但2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条  规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
根据新法优于旧法的原则，本案在确定李某与赵某大的责任分担时应当适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定。
故李某提出应当由赵某大对其损害后果承担无过错责任的上诉主张不符合现行法律规定。
工程发包人、分包人在知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任而非按份责任。
原审判决认为工程发包人应承担按份责任及连带责任的论理不当。
李某在施工过程中疏忽大意，未尽合理的注意义务，对其自身的损害后果应承担相应的责任。
原审根据其过错程度，确定其对自身损害后果承担10%的责任并无不当，本院予以维持。
赵某大作为工程分包人和接受劳务方，对施工现场负有安全义务，对事故的发生应负主要责任。
故李某90%的损害后果依法应当由赵某大赔偿。
工程承包人的违法分包并非事故发生的直接原因，不宜对李某的损害后果承担按份责任，依法只应与赵某大一同对李某的损害后果承担连带赔偿责任。
但李某在原审期间撤回对工程分包人的起诉，本院不再判决。
综上，李某的经济损失71，482.60元，由赵某大赔偿64，634.34元【（71，482.60元-3，000元）×90%＋3，000元】，扣减赵某大已支付的26，700元，还应赔偿37，934.34元。
综上，原审判决适用法律错误，本院予以纠正。
故依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条  ，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条  、第十九条  、第二十条  、第二十一条  、第二十二条  、第二十三条  、第二十四条  、第二十五条  和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第二项  之规定，判决如下:
一、撤销阳新县人民法院（2015）鄂阳新民浮初字第00176号民事判决；
二、赵某大自收到本判决之日起十日内赔偿李某经济损失37，934.34元；
三、驳回李某的其他诉讼请求。
二审案件受理费915元，由赵某大负担400元，李某负担515元。
本判决为终审判决。

本院认为:残疾赔偿金的计算应当根据案件的实际情况，结合受害人的住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民可支配收入或者农村居民可支配收入为标准。
李某虽然系非农业户籍，但长期居住生活在农村，原审判决按农村居民可支配收入为标准计算其应获赔的残疾赔偿金并无不当。
同时，误工费应当根据受害人的误工时间和收入状况确定。
故李某提出应以城镇居民可支配收入为标准确定其应获赔的残疾赔偿金和误工费的上诉请求不能成立，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》虽然规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，但2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条  规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
根据新法优于旧法的原则，本案在确定李某与赵某大的责任分担时应当适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定。
故李某提出应当由赵某大对其损害后果承担无过错责任的上诉主张不符合现行法律规定。
工程发包人、分包人在知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任而非按份责任。
原审判决认为工程发包人应承担按份责任及连带责任的论理不当。
李某在施工过程中疏忽大意，未尽合理的注意义务，对其自身的损害后果应承担相应的责任。
原审根据其过错程度，确定其对自身损害后果承担10%的责任并无不当，本院予以维持。
赵某大作为工程分包人和接受劳务方，对施工现场负有安全义务，对事故的发生应负主要责任。
故李某90%的损害后果依法应当由赵某大赔偿。
工程承包人的违法分包并非事故发生的直接原因，不宜对李某的损害后果承担按份责任，依法只应与赵某大一同对李某的损害后果承担连带赔偿责任。
但李某在原审期间撤回对工程分包人的起诉，本院不再判决。
综上，李某的经济损失71，482.60元，由赵某大赔偿64，634.34元【（71，482.60元-3，000元）×90%＋3，000元】，扣减赵某大已支付的26，700元，还应赔偿37，934.34元。
综上，原审判决适用法律错误，本院予以纠正。

故依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条  ，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条  、第十九条  、第二十条  、第二十一条  、第二十二条  、第二十三条  、第二十四条  、第二十五条  和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第二项  之规定，判决如下:
一、撤销阳新县人民法院（2015）鄂阳新民浮初字第00176号民事判决；
二、赵某大自收到本判决之日起十日内赔偿李某经济损失37，934.34元；
三、驳回李某的其他诉讼请求。
二审案件受理费915元，由赵某大负担400元，李某负担515元。

审判长：汪飞林
审判员：聂潇
审判员：段佳

书记员：曹瑶