李某、郭某某财产损害赔偿纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：李某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，饶阳县李某畜禽服务中心业主,现住饶阳县。
委托诉讼代理人：王雪冉，河北维平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，农民，现住饶阳县。

上诉人李某因与被上诉人郭某某财产损害赔偿纠纷一案，不服河北省饶阳县人民法院(2015)饶民初字第733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李某及其委托代理人王雪冉、被上诉人郭某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李某上诉请求：1、一审法院没有查明被上诉人的貂死亡原因，无法证明系灭菌2号致被上诉人的貂死亡。产品缺陷与损害结果之间有因果关系是缺陷产品构成侵权的必要条件。不管上诉人的产品是否存在缺陷，产品与损害后果之间没有因果关系，也不构成民事侵权，更不应承担民事赔偿责任。2、上诉人给被上诉人推荐使用狐貉貂魏菌灭2号产品时，明确告知其属于三无产品，被上诉人知道这个产品效果不错，也同意使用，因本村四五百户养殖户均使用过，与被上诉人养殖的貂症状极为相似，所以推荐使用，上诉人已经尽到了告知义务。3、一审法院适用法律错误，一审法院认定本案因产品缺陷造成的损害适用举证责任倒置是错误的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（六）项规定：“因缺陷产品致人损害的诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。”《中华人民共和国产品质量法》第四十一条规定，因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（一）未将产品投入流通的；（二）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（三）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。只有第四十一条规定的三种情形，上诉人才承担举证责任，而本案应是谁主张谁举证。4、一审法院认定被上诉人的损失没有依据。首先无法确定貂死亡的数量，只是个大概的评估，尤其是2015年貂的市场价格较低，每只公貂大概140元左右，母貂60元左右，死亡的貂总价值在9万余元。
郭某某辩称，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
郭某某向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿原告28万元；2、被告退还原告购药款480元；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年8月5日，原告郭某某饲养的短毛黑貂出现咳嗽症状，被告李某诊断后用药齐鲁维可观和福泰氧氟沙星治疗4天。8月8日，因病情未好转被告李某诊断后换药泰乐菌素和清肺止咳散治疗3天，后又换药华西黄芪多糖和瑞环新达利治疗。期间原告郭某某的病貂每天约死亡1－2只。8月19日，被告李某再次诊断后换药狐貉貂魏菌灭2号投食治疗。8月20日开始，病貂出现大面积死亡。至8月底，病貂死亡约900多只。经饶阳县畜牧局调查认定，被告李某销售的狐貉貂魏菌灭2号涉嫌假劣兽药，该药物无注册商标、生产单位及生产销售许可证。
一审法院认为：因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。被告李某作为兽药经销商，明知狐貉貂魏菌灭2号无注册商标、生产单位及生产销售许可证，属于国家禁止生产、销售的兽药，仍向养殖户郭某某出售，具有一定的过错；而郭某某所饲养的短毛黑貂在食用该兽药后随即出现大量死亡，根据《证据规则》的有关规定，本案应适用举证责任倒置，由李某对其所出售的兽药与短毛黑貂的死亡不存在因果关系承担举证责任；因李某未能举证其有免责事由，应对郭某某的损失承担赔偿责任。而郭某某在其饲养的短毛黑貂患病后，未到正规的兽医诊疗机构治疗，短毛黑貂在食用兽药狐貉貂魏菌灭2号后随即大规模出现死亡，郭某某也未到正规的兽医诊疗机构积极治疗，对于损失的扩大具有一定过错，应适当减轻李某的赔偿责任。关于原告郭某某的损失，因2015年活貂市场价格波动较大，综合原、被告的陈述，本院酌定公貂200元/只，母貂100元/只；原告陈述其中有大连种貂价格较高，未提交证据证实相应采购价格，不予采纳。对于具体死亡只数，根据庭审中的双方陈述及通话录音，本院酌定死貂数量为950只，其中公貂420只，母貂530只，总损失为137000元（420只×200元+530只×100元＝137000元）。被告李某对于原告郭某某的损失应承担70%的赔偿责任，扣除原告自认为止损已出售的死貂20000元，即赔偿原告郭某某财产损失（137000元－20000元）×70%＝81900元。被告李某以每袋80元的价格向原告郭某某出售狐貉貂魏菌灭2号药物6袋共计480元，应予返还。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十六条，第四十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告李某于本判决生效后十日内赔偿原告郭某某财产损失81900元。二、被告李某于本判决生效后十日内返还原告郭某某购药款480元。三、驳回原告郭某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费为5500元，由原告郭某某负担3500元，由被告李某负担2000元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
经审理，除与一审法院查明的事实一致外，本院另查明：李某未取得执业兽医资格。

综上所述，李某的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1860元，由上诉人李某负担。
本判决为终审判决。

审判长　　高树峰 审判员　　崔清海 审判员　　刘万斌

书记员：蒋红磊