李某某、张家口市宣化区朝阳楼饭庄有限责任公司劳动争议二审民事判决书

上诉人(原审原告)：李某某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住张家口市宣化区。
委托诉讼代理人：王晓明，宣化区顺德法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张家口市宣化区朝阳楼饭庄有限责任公司，住所地张家口宣化区牌楼西街**号。
法定代表人：郭志军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：田小琴，河北环舟律师事务所律师。

上诉人李某某因与被上诉人张家口市宣化区朝阳楼饭庄有限责任公司（以下简称朝阳楼饭庄有限公司）劳动争议纠纷一案，不服张家口市宣化区人民法院（2019）冀0705民初766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人李某某的委托诉讼代理人王晓明，被上诉人朝阳楼饭庄有限公司的委托诉讼代理人田小琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李某某上诉请求：1、请求二审撤销一审判决，发回重审或改判确认上诉人从2016年1月16日起至今与被上诉人存续的是劳动关系；2、诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人已达到法定退休年龄，双方劳动合同关系已终止，是错误的认定事实，其事实与理由有三。1、根据（2015）民一他字第6号《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》意见“……。经研究。答复如下：……，即：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”的答复意见精神，劳动关系的终止，不是以退休年龄为标准终止劳动合同关系，而是以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准确定劳动关系是否终止，而且该答复意见不是可以，而是“应当”，即（2015）民一他字第6号原文是“应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”。原一审判决不是以上诉人是否享受养老保险待遇或领取退休金为标准，认定上诉人与被上诉人用人单位的劳动关系是否终止，而是以“李某某已达到法定退休年龄，双方劳动合同关系已终止”为由。判决确认从上诉人达到法定退休年龄日的2016年12月27日起，与被上诉人用人单位的劳动关系终止，该判决确认，显然是不符合上述（2015）民一他字第6号文的判决确认。因此，一审判决认定上诉人达到法定退休年龄与被上诉人用人单位的劳动关系终止，是错误的认定事实。2、根据最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院劳动争议司法解释（三》的理解与适用》（人民法院出版2015年9月第2版，第115-117页审判实务中认为“已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系，属于《劳动法》调整范围”的理解与适用，2016年12月27日上诉人作为农民工是达到了50周岁的法定退休年龄，但因上诉人未依法享受基本养老保险待遇。在该50周岁之后的2018年7月1日发生上诉人在工作期间工作原因被搅面机绞伤左手时，根据上述最高院对劳动争议司法解释（三）第七条的理解与适用的审判实务指导性的意见，上诉人与被上诉人用人单位的关系，仍是劳动关系，属于《劳动法》调整范围。因此，一审以上诉人2016年12月27日已达到退休年龄为由，认定上诉人从2016年12月27日起与被上诉人用人单位终止劳动关系，是错误的认定事实。3、上述劳动争议司法解释（三）施行日是2010年9月14日，（2015）最高人民法院民一他字第6号答复意见的时间是2015年9月30日，一审法院适用的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》施行的时间是2008年9月18日。从施行时间上看，依法应适用2008年9月18日劳动合同法实施条例之后的2010年9月14日劳动争议解释（三）和2015年9月30日（2015）民一他字第6号最高院答复意见。一审适用已过时的2008年9月18日劳动合同法实施条例第二十一条，判决认定上诉人达到法定退休年龄，双方劳动关系已终止，显然是依据上述劳动争议司法解释（三）和（2015）民一他字第6号最高院答复意见之前的已过时的行政法规作出的判决认定，不是依据《劳动合同法实施条例》之后的上述最高人民法院的法律依据作出的判决认定。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决适用2008年9月18日国务院535号令《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，因该实施条例，是国务院行政机关为贯彻实施2007年6月29日第十届全国人民代表大会常委会第二十八次会议通过的《中华人民共和国劳动合同法》制定的条例，但在2008年9月18日国务院535号条例施行之后的2010年12月28日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议又通过了《关于修改
的决定》在2012年12月28日修改后的《中华人民共和国劳动合同法》中第四十四条新的法律规定为：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）……;（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……。”就本案上诉人是农民工从2016年12月27日达到法定退休年龄50周岁时，至今没有依法享受基本养老保险待遇，也没有领取退休金。2018年7月1日上诉人在工作中因工作原因受伤至今，依照上述法律规定，上诉人与被上诉人的劳动关系未终止。因此，一审适用上述2008年9月18日国务院制定的第535号令第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的行政法规，未依法适用2012年12月28日全国人大常委会修改后的劳动合同法第44条的法律规定，显然，一审适用法律错误。2、在上述2012年12月28日施行的新的《劳动合同法》之后的2015年9月30日，最高人民法院民一庭（2015）民一他字第6号《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》明确回复山东省高级人民法院，“经研究，答复如下：原则同意你院审判委员会的倾向性意见，即，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”，该最高院的回复，显然是进一步明确达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系的终止的标准，是“应当”，即必须是劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准，而不是以法定退休年龄为标准。因此，一审适用已过时的上述国务院535号令劳动法合同法实施条例第二十一条规定，适用法律错误。3、在上述2008年9月18日国务院第535号令劳动合同法实施条例之后的2010年9月14日。最高人民法院法释（2010）12号《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务处理”的规定，仅规定了已经依法享受养老保险金待遇的人员继续用工按劳务关系处理，未规定达到退休年龄但未享受养老保险待遇的人员继续用工建立何种关系。但在最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》（人民法院出版社2015年9月第2版，第15页-117页审判实务）中，对此认为“已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的关系仍为劳动关系，属于《劳动法》调整范围”。之后的2012年12月28日，全国人大常委会第三十次会议通过的《关于修改《中华人民共和国劳动合同法》的决定》的第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”规定，与上述最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》第115页一117页审判实务中：已达到法定退休年龄，未开始依法“享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系，属《劳动法》调整范围”是一致的。之后的2015年9月30日，上述最高人民法院民一庭（2015）民一他字第6号《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》进一步认为，“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享有养老保险待遇或者领取退休金为标准”，该答复意见，与上述修改后的劳动合同法，也是一致的。因此，一审适用2008年9月18日已过时的劳动合同法实施条例第二十一条、显然是适用法律错误。三、一审判决涉嫌枉法裁判。1、一审明知上述2008年9月18日国务院第535号令《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的第二十一条，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定。是对2007年6月29日第十届全国人大常委会第二十八次会议通过的《中华人民共和国劳动合同法》的具体实施的行政条例，也明知在该行政条例之后的2012年12月28日第十一届全国人大常委会第三十次会议又通过了《关于修改
的决定》，在该全国人大常委会修改后的《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，有了新的法律规定，一审未适用新的法律规定，仍适用已过时的行政条例。因此，一审涉嫌柱法裁判。2、一审明知在上述2008年9月18日国务院第535号《中华人民共和国劳动合同法实施条例》中的第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的行政条例之后。最高人民法院民一庭在2010年9月14日起施行的法释（2010）12号《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”规定的理解与适用中，最高院民一庭已明确的认为“已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员。与用人单位的用人关系仍为劳动关系，属于《劳动法》调整范围”（见人民法院出版社2015年9月第2版最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》第117页审判实务），一审判决未依照最高人民法院民一庭指导性的审判实务正确理解与适用上述司法解释（三）第七条的规定，而是对上诉人依据上述最高人民法院民一庭编著的司法解释（三）第七条的理解与适用中的审判实务的认为“已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人单位仍为劳动关系。属于《劳动法》调整范围”的审判实务，主张上诉人与被上诉人一直存续着的是劳动关系，一审判决将上诉人引用的上述最高院审判实务指导性的意见曲解为上诉人的主张“显然违反了解释的基本法则。是错误的，是不符合法律规定的，据此，依照《中华人民共和国合同法实施条例》第二十一条的规定，判决如下：……”。因此，上诉人有理由的认为，一审明知最高人民法院民一庭对上述司法解释（三）第七条的理解与适用指导性的意见，不是以法定退休年龄为标准确定劳动合法的终止，而是以是否依法享受养老保险确定劳动合同的终止。因此，一审判决涉嫌枉法裁判。3、一审明知在上述2008年9月18日国务院第535号《中华人民共和国劳动合同法实施条例》之后的2015年9月30日，最高人民法院民一庭（2015）民一他字第6号《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》意见，“即，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准，”是进一步的明确劳动关系的终止标准，不是以法定退休年龄为标准，而是“应当”，即必须以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准，确定劳动关系的终止，一审仍然适用己过时的2008年9月18日国务院第535号行政条例。并以上诉人的年龄为标准。判决上诉人年满退休年龄50周岁日的2017年12月27日，与被上诉人的劳动合同终止。因此，一审判决涉嫌枉法裁判。综上，请求二审撤销一审判决，发回重审或改判确认上诉人从2016年1月16日起至今与被上诉人存续的是劳动关系。
被上诉人朝阳楼饭庄有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人称一审法院适用国务院535号行政条例并不废除。上诉人对法律的理解存在片面，已经达到法定退休年龄就是终止劳动关系的前提，上诉人已经达到退休年龄，一审法院适用法律正确。
李某某向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判决确认原告从2016年1月16起至今与被告存续的是事实劳动关系；2、诉讼费用由被告负担。事实和理由：2019年3月11日，原告将被告诉至宣化区劳动人事争议仲裁委员会，请求确认原告从2016年1月16日起至今与被告存续的是劳动关系。2019年3月12日，张家口市宣化区劳动人事争议仲裁委员会以原告现年53岁，已超过法定退休年龄，不属于仲裁委受理范围，向原告下达了不予受理案件通知书。原告提起本案诉讼的主要理由是：2016年1月16日在原告未满50周岁时，被被告招工从事面食制作工作，每天工作时间是早3点至中午1点。双方无书面劳动合同，一直存续着的是无书面劳动合同的事实劳动关系。2018年7月1日早上3点15分左右，原告在工作期间启动搅面机搅面时，因搅面机电开关的原因，造成原告的左手绞轧伤。之后，因原告的年龄，双方发生了劳动关系与劳务关系的争议。综上，原告认为2016年1月16日申请人被被告招工从事面食制作工作时，尚未届满法定退休年龄50周岁，双方存续的是事实劳动关系。据此。根据法释（2010）12号《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，用人单位招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议的，按劳务关系处理。反之，已达退休年龄，但未依法享受基本养老保险待遇的，发生用工争议，仍为劳动关系。为此，原告提起诉讼，请求判如所请。
朝阳楼饭庄有限公司在一审中辩称，承认原告在本案中所主张的事实，但认为，双方之间关系为劳务关系，原告曲解法律，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为，朝阳楼饭庄有限公司承认李某某在本案中主张的事实，故对李某某主张的事实予以确认。原告李某某出生于1966年12月27日，从2016年1月16起被朝阳楼饭庄有限公司招用，双方虽未订立书面的劳动合同，但自2016年1月16日至2016年12月27日，双方形成了事实劳动关系。2016年12月27日，李某某已达法定退休年龄，双方劳动合同关系已终止。李某某以法释（2010）12号《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定为基础，进行解释，认为双方之间一直存在劳动合同关系，显然违反了解释的基本法则，是错误的，是不符合法律规定的。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，判决，一、确认李某某与张家口市宣化区朝阳楼饭庄有限责任公司在2016年1月16日至2016年12月27日间存在劳动合同关系，该劳动合同关系至2016年12月27日终止；二、驳回李某某其他诉讼请求。
本院二审经审理查明，2016年1月16日在李某某未满50周岁时，经朝阳楼饭庄有限公司招工到该饭庄从事面食制作工作，每天工作时间是早3点至中午1点。双方无书面劳动合同。2018年7月1日早上3点15分左右，李某某在工作期间启动搅面机搅面时，因搅面机电开关的原因，造成李某某的左手绞轧伤。之后，因李某某的年龄，双方发生了劳动关系与劳务关系的争议。2019年3月11日，李某某向张家口市宣化区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认李某某从2016年1月16日起至今与朝阳楼饭庄有限公司存续的是劳动关系。2019年3月12日，张家口市宣化区劳动人事争议仲裁委员会以李某某现年53岁，已超过法定退休年龄，不属于仲裁委受理范围，向李某某出具了不予受理案件通知书。为此，李某某提起本案的诉讼。

本院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。劳动关系的确定必须符合以下标准（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法，制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提出的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，上诉人与被上诉人之间虽然没有签订书面的劳动合同，但是，上诉人是通过被上诉人的招聘到被上诉人处应聘工作。上诉人受用人单位的管理、从事用人单位安排的工作、成为用人单位的成员、从用人单位领取劳动报酬，双方之间已经形成事实上的劳动关系。因此上诉人上诉主张双方系劳动关系本院予以认定。关于双方争议的劳动关系终止的时间问题，本院认为，虽然2008年9月18日国务院第535号令《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。但是2010年9月14日起施行的法释（2010）12号《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，而本案当事人李某某于2016年1月16日到被上诉人处工作时，还没有达到退休年龄，直至2018年7月1日李某某在工作中受伤时，双方的劳动关系仍属于持续当中。因此，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。现本案双方当事人均没有提出终止或者解除劳动关系。故双方当事人之间的劳动关系尚未解除。
综上所述，上诉人李某某的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决适用法律错误。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销张家口市宣化区人民法院（2019）冀0705民初766号民事判决；
二、李某某与张家口市宣化区朝阳楼饭庄有限责任公司自2016年1月16日至今属于劳动关系。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由被上诉人张家口市宣化区朝阳楼饭庄有限责任公司负担。
本判决为终审判决。

审判长 王艳龙
审判员 牟键
审判员 姜兵

书记员： 常晓梅