朱某某与兴业银行股份有限公司廊坊分行执行异议之诉一审民事判决书

原告：朱某某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，现住廊坊市广阳区。
委托诉讼代理人：王殿禹,男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，廊坊市广阳区，系原告朱某某之夫。
被告：兴业银行股份有限公司廊坊分行，住所地廊坊市新华路76号。
负责人：杨旭东，行长。
委托诉讼代理人：田国忠、王天涯，河北天枢律师事务所律师。

原告朱某某与被告兴业银行股份有限公司廊坊分行以下简称兴业银行执行异议之诉一案，本院于2017年5月16日立案后，依法适用普通程序，于2017年9月27日公开开庭进行了审理。本案当事人原告朱某某委托代理人王殿禹、被告兴业银行委托诉讼代理人田国忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱某某向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告在执行程立营与董伯刚、王一然、董力珲民间借贷纠纷一案中，因拍卖被执行人董力珲名下房产所得款不足以清偿全部债务时，其所剩款项只能在办理了他项权利登记的900万元本金享有优先受偿权，没有办理他项权利登记的利息及其他费用1654116.47元（被告主张的10654116.47元-900万元本金，需重新核实）为普通债权，没有优先受偿权，并依原审法院民事调解书中，双方自愿达成的调解协议，重新核实被告提交的普通债权的数字，待其真实后，按其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。2.判令被告划回在本次法定程序之前获得清偿的9587116.30元，以及从获得此笔款项之日起至划回此笔款项到执行法院账户之日止期间（按同期银行贷款利率计算）的收益，参与分配。3.由被告承担本案的所有费用。
事实与理由：在执行法院执行程立营与董伯刚、王一然、董力珲民间借贷纠纷一案中，因被执行人董力珲可供执行财产不足以清偿全部债务，而董力珲又是债权人程立营、吴国友、董德良、原告和被告的共同担保人，在拍卖董力珲名下房产所得款项13852680元，扣除了应缴执行费、清空搬家费、给付董力珲租房费后，尚剩余13706715元，对于所剩款项，被告一再主张办理了他项权利登记的本金900万元享受优先受偿权，而未办理他项权利登记的利息和各项费用等普通债权1654116.47元（10654116.47元-900万元本金，需重新核实）也享有优先受偿权，违背了《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）、《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）、《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）等相关法律法规。
根据执行法院2017年3月27日作出的（2015）安执字第208号《河北省廊坊市安次区人民法院执行财产分配方案》（以下简称财产分配方案）和被告于2017年4月24日向执行法院提交的《对朱某某执行异议申请的答辩意见》得知，被告在本次的法定执行程序之前（2016年7月25日，详见执行法院裁定书）就已经提前获得了9587116.30元，违反了法释（2015）5号《最高人民法院关子适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》以下简称法释（2015）5号第五百一十一条、第五百一十二条之规定，河北省廊坊市中级人民法院在2016年11月25日作出的（2016）冀10执复74号《执行裁定书》中终审裁定确认，执行法院作出的裁定，违反法定程序，应当予以撤销。所以，请求判令被告办理了他项权利登记的900万元本金享有优先受偿权，而没有办理他项权利登记的利息及其他费用1654116.47元（被告主张的10654116.47元-900万元本金，需重新核实）为普通债权，没有优先受偿权，并依原审法院法律文书重新核实被告提交的普通债权的数字，待其真实后，按其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿；判令被告划回在本次法定程序之前获得清偿的9587116.30元，以及从获得此笔款项之日起至划回此笔款项到执行法院账户之日止期间（按同期银行贷款利率计算）的收益，参与分配。
在执行法院重新审查执行程立营与董伯刚、王一然、董力珲民间借贷纠纷这一件案中，被告除主张办理了房产抵押登记债权数额的900万元本金，获得优先受偿权之外，还一再以《最高额抵押合同》为由，要求未办理抵押登记的利息及其他费用1654116.47元，也享有优先受偿权。再次需要予以说明和重新核实和认定。
所谓最高额抵押，《担保法》及其司法解释都有规定，最高和一般没有什么区别，其特点是在额度范围内连续使用，性质都是对债权债务合同的担保。所以，即使签订了《最高额抵押合同》，也要根据《物权法》第九条等规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经依法登记，不发生效力。
根据执行法院（2015）安执字第208号《财产分配方案》第2页第一段可知，被告承认，他项权利证上登记的是本金的数额900万元，属于房管局登记上的失误。原告认为，依据《物权法》第十九条，如果被告当初在房管局办理他项权利登记时，就发现了属于房管局的登记失误行为，既可以在法定时效内行使申请更正或异议登记之权利，或根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》笫二十一条，追究因登记错误给当事人造成的损害。如果被告当初应当行使而没有行使该权利，就等于放弃了未登记部分的优先受偿权，更不得以此在此时对抗善意第三人，否则就是以侵害原告等其他债权人的合法权益为代价，掩盖或弥补法律或被告自己管理制度上的缺陷。
根据《物权法》第十条、第九条规定，国家对不动产实行统一登记制度，未经依法登记，不发生效力。第十六条规定，不动产登记是物权归属和内容的依据。据此可知，被告的他项权利登记是在国家统一登记制度下所做的登记，而登记又是物权归属和内容的根据，是法律要求的要件，是优先受偿的必要条件。所以，被告他项权利证上登记的本金900万元，物权归属和内容也是900万元，抵押权或具有优先受偿权的数额就是900万元，而不应该包括未经登记的利息和其他费用等内容。因为不论公民和法人都不能超越国家的法律而享有特权。
被告声称，原审法院即廊坊市广阳区人民法院出具的（2014）广民初字第2515号民事调解书，主张优先受偿总额共计10654116.47元，如果减去他项权利登记的本金900万元，应该是1654116.47元。对此，原告请求执行法院重新核实。
据被告提供的参与本次分配的依据，（2014）广民初字第2515号民事调解书可知，当时被告与原告自愿达成的协议为，在2015年2月9日连带偿还原告利息279881.02元，于2015年5月18日前偿还借款本金9000000元、利息489583.30元，（计算至2015年4月18日以原告当天电脑生成为准）、律师代理费30000元、房屋财产综合保险费7500元，受理费37400元、保全费5000元，由被告承担。综合上述所有数据款项合计9849364.32元，即原告参与分配的债权数额应该是9849364.32元，其中具有优先权的900万元，普通债权849364.32元；而不是原告所主张的10654116.47元，其中具有优先受偿权的900万元，普通债权1654116.47元。由此可知：
第一、被告给执行法院提供要求优先受偿10654116.47元与原审法院民事调解书上的数字不一致，应该纠正为9849364.32元，其中具有优先权的就是900万元；第二、被告于2017年4月24日向执行法院提交的《对朱某某执行异议申请的答辩意见》中“一”的第二段结尾处，要求“延迟履行利息及其他实现债权的费用”，在原审法院的民事调解书上根本没有此项内容，这是被告根据自己的需要有意而为之，这种行为极为不妥，请求执行法院不予采纳，并对其依法教育和追究；
第三、据执行法院（2015）安执字第208号《财产分配方案》第2页第一段可知，被告已经于2016年1月5日对该笔债权进行核销。众所周知，金融企业呆账核销具有严格的管理办法、确凿证据和法律依据，其原则对外保密、账销案存。被告在2016年1月5日核销了这笔债权，那么在本次执行程序之前（2016年7月25日）就已经优先受偿了9587116.30元，其中包括具有优先受偿权的900万元本金、普通债权587116.30元，为什么当时在执行法院还有4265563.70元时不提出异议，主张权利，而在执行法院执行河北省廊坊市中级人民法院（2016）冀10执复74号《执行裁定书》时又来主张优先受偿权。其实被告当时对于执行法院余下的4265563.70元时不予主张，就等于依法放弃了本笔款项的参与分配权利，还进行了呆账核销，不应该在其他债权人依法分配此笔款项时，再提出参与分配申请，更没资格主张没有经过他项权利登记的款项优先受偿。
被告利用人们对银行的信任和好感，凭自己的意念或需要向执行法院提交超出原审法院民事调解书上的内容和数字，欲通过违法程序把经营风险强加或转移给其他债权人，有违其自身发展理念和依法、稳健、文明经营宗旨，违反了《中华人民共和国民法通则》中平等、诚实信用的基本原则，更与其第五条、第七条原则相违背。
本次被告为了主张全部债权优先受偿，还在答辩中引用了《最高人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第93、94条，故意绕开其中的第88条第三款：“执行的财产不能清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照各债权比例受偿。”况且最高人民法院的这个（试行）规定己被现行的法释（2015）5号《民事诉讼法》的解释第五百零八条所取代。
法律是一个整体，不能断章取义。根据法释（2015）5号《民事诉讼法》的解释第五百一十条之规定，“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清除应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。”对于清偿后的剩余债权，当债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。
本次执行法院（2015）安执字第208号《财产分配方案》中分配的，不是“发现被执行人有其他财产”，而是被告已经受偿了9587116.30元后，余下的4265563.70元。据此，如果依法办事，被告应该主动退回首次所得全部款项，重新据实参与分配。
原告和被执行人（本案第三人）董力珲也曾签有抵押担保手续，因没办理抵押登记，其债权性质与被告主张一致，属于普通债权，根据法释（2015）5号《民事诉讼法》的解释第五百一十条和《物权法》、《担保法》的相关规定和解释，没有申请优先受偿权，可是被告在当时分配此笔款项时放弃了异议复议之权利，本次又申请没有经过登记的普通债权也享有优先受偿权，极其不妥，请求执行法院依法不予采纳。否则，有失法理和公平、公正。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第五十条规定：“抵押财产的范围应当以登记的财产为准”；第六十--条“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准”；第五十九条规定，当事人办理抵押物登记手续时，即使因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。
至于被告在《对朱某某执行异议申请的答辩意见》中所说，未经登记的利息和各项费用无法主张优先受偿权而加大了金融机构的风险，也违背了当事人意思自治的原则。
原告认为更为不妥，法律面前人人平等。任何人不能因为自身风险和部分当事人之间的意思自治，而把风险强加于人。
兴业银行股份有限公司廊坊分行辩称，1、兴业银行对安次区法院拍卖廊坊市开发区金源道艾力枫社WM12幢房屋的价款享有优先受偿权。兴业银行与董力珲签订的抵押合同、廊开字第8986号房他证（以下简称房他证），均可以证实兴业银行是涉案房屋的抵押权人，原告对此也无异议。因此，根据我国担保法第三十三条的规定，兴业银行对拍卖涉案房屋的价款依法享有优先受偿权。
2、原告关于兴业银行对于900万元本金以外的利息不享有优先受偿权的观点不能成立。（1）、我国担保法第四十六条规定，抵押担保的范围包括主债务及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。物权法第一百七十三条规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、报关担保财产和实现担保物权的费用。依据上述法律规定，兴业银行对主债权900万元及利息、实现担保物权的费用等均享有优先受偿权。（2）、原告所引用的最高院关于担保法解释第五十条不能成立。在本案中，不存在抵押人所担保的债权超出抵押物价值的事实。（3）、原告关于抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的观点不能成立。房他证所记载的债权数额900万元系被担保主债权的数额，而不是被答辩人所理解的担保范围，对此，建办住房【2008】36号附件《房屋权属证书、登记证明填写说明》二、《房屋他项权利》填写说明（六）有明确的规定，因房他证没有登记担保范围的内容，因此，不存在原告所说的抵押登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的情形。在本案中，兴业银行有权依据我国担保法第四十六条、物权法第一百七十三条规定，以及抵押合同约定的担保范围享有优先受偿权。
综上，贵院作出的分配方案客观、公正、符合法律规定，恳请驳回原告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，以下事实本院予以确认并在卷佐证。2015年1月15日本院作出（2014）廊安民初字第92号民事调解书，内容为：一、被告董伯刚、王一然于2015年4月15日前返还原告借款本金240万元并返还原告已经支付的律师费用3万元，二被告互付连带给付责任，被告董力珲对上述给付内容承担连带给付责任；二、如被告董伯刚、王一然、董力珲未在上述期限内履行给付责任，则被告董伯刚、王一然、董力珲共同返还原告借款本金300万元，支付自2015年4月16日至付清之日止的利息，利息标准按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，支付原告违约金，违约金的标准按照按照三被告应支付利息的1.3倍计算，并返还原告已经支付的律师费用3万元，三被告互付连带给付责任。案件受理费减半后15400元，保全费5000元，共计20400元，由被告董伯刚、王一然、董力珲负担。
2015年4月16日我院立案执行，在执行过程中评估、拍卖被执行人董力珲名下房屋一套，拍卖所得款为13852680元，扣除应缴纳执行费32700元、清空搬家费13265元、给付董力珲租房费100000元，剩余13706715元。
2016年6月28日廊坊市广阳区人民法院向我院送达了协助执行通知书，主要内容是：被执行人董力珲位于廊坊市开发区金源道艾力枫社西区WM12栋房屋在兴业银行设置了抵押，此房屋现由你院拍卖，请协助以下事项，提取兴业银行在你院拍卖的优先受偿款900万元、利息489583.3元、评估费55133元、案件受理费37400元、保全费5000元。我院于2016年7月12日划付廊坊市广阳区人民法院9587116.3元。
2016年1月11日朱某某持（2015）廊广民初字第3828号、第4318号民事调解书、廊坊市广阳区人民法院函向本院申请财产分配，廊坊市广阳区人民法院（2015）廊广民初字第3828号调解书的内容为：被告董伯刚、王一然、董力珲于2016年12月30日前偿还原告朱某某借款200万元，利息自2014年10月15日起，按照月利率2%计算至借款还清之日止。上述借款三被告于2015年12月23日前偿还20万元，剩余借款本金及利息于2016年12月30日前还清。如被告未能于2015年12月23日偿还原告20万元借款，原告有权申请执行全部债务。案件受理费11400元，保全费5000元，由三被告负担。廊坊市广阳区人民法院（2015）4318号调解书的内容为：一、被告董伯刚、王一然、董力珲于2015年12月23日前偿还借款本金20万元。剩余借款本金150万元于2016年1月31前付清，并自2015年1月3日起按照月息2%计息至执行完全部本息之日止；二、如三被告逾期偿还第一笔本金20万元，则原告有权申请执行全部本息。案件受理费21000元，调解成立减半收取10500元，由被告董伯刚、王一然、董力珲负担，原告朱某某先行垫付。廊坊市广阳区人民法院函内容为：我院在执行王红梅、吴国友、王玉兰等九位申请执行人与董伯刚、王一然、董力珲民间借贷纠纷案件中，因被执行人不能清偿所有债务，债权人申请参与分配，现将债权人的申请及执行依据函送你院。
吴国友于2015年12月30日持（2015）广民初字第330号民事判决书、廊坊市广阳区人民法院函向我院提出参与分配申请书，廊坊市广阳区人民法院（2015）广民初字第330号民事判决内容为：被告董伯刚、王一然、董力珲于本判决生效后十日内偿还原告吴国友借款300万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率四倍计算一个月）。案件受理费31500元，减半收取15750元及保全费5000元由被告董伯刚、王一然、董力珲负担。广阳区人民法院函与朱某某的相同。
董德良于2016年1月19日持（2015）文民初字第1463号、第351号、第1334号民事调解书向本院申请参与财产分配。文安县人民法院（2015）文民初字第351号调解书的内容为：一、三被告（董伯刚、王一然、董力珲）共同偿还原告董德良借款本金200万元，于2015年10月30日前还100万元，于2015年12月30日前还100万元；二、如三被告未按上述约定还款，以200万元为基数，自2014年10月30日开始以每月60000元计算利息，计算至还清借款为止，并且有权对被告未履行的数额申请强制执行。案件受理费11400元，保全费5000元共计16400元由被告董伯刚、王一然、董力珲负担（上述费用原告已向本院交纳，于2015年12月30日，由被告将该款直接给付原告，本院不再另行收、退）。文安县人民法院（2015）文民初字第1334号调解书内容为：一、三被告（董伯刚、王一然、董力珲）偿还原告董德良借款本金80万元，于2015年7月30日前履行；二、如三被告未按上述约定履行，以80万元为基数，自2015年2月26日开始，以每月24000元计算利息至还清借款为止。案件受理费5900元，保全费5000元，合计10420元由被告董伯刚、王一然、董力珲负担。文安县人民法院（2015）文民初字第1463号民事调解书的内容为：一、被告董伯刚偿还原告董德良借款本金300万元，于2015年6月30日前偿还100万元，余款200万元于2015年12月31日前付清；二、被告王永厚、文安县永厚板厂对上述调解一项付连带责任。案件受理费30800元，减半收取15400元，保全费5000元由被告董伯刚负担。
2016年9月26日我院将对董力珲名下房屋的拍卖价款4035400元支付给程立营。
2017年3月27日我院作出（2015）安执字第208号执行财产分配方案，内容为：兴业银行优先受偿10654116.47元；程立营受偿537515.28元；吴国友受偿672457.93元；董德良受偿1077270.98元；朱某某受偿763315.92元。分配比例--（拍卖所得款13852680元-缴纳执行费32700元-清空搬家费13265元-给付董力珲租房费100000元-兴业银行优先受偿款10654116.47元）（各债权人申请分配的本金及利息总和4035400元+5048483元+8087620元+5730600元）。
2013年11月27日兴业银行与董力珲订立了最高额抵押合同，主要内容是：董力珲以位廊坊市开发区××艾力××廊坊坊市房产廊开字第××号号房屋所有权为抵押物，给予廊坊市宁泰商贸有限公司授信额度提供担保，授信额度1500万元，授信期间2013年11月22日至2014年11月22日，抵押最高本金金额900万元，担保范围包含但不限于主债权、利息、（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、和债权人实现债权的费用。2013年11月27日案涉房屋在房屋管理部门进行了登记，登记的债权数额为900万元。廊坊市广阳区人民法院（2014）广民初字第2515号民事调解书的内容为：廊坊市宁泰商贸有限公司、董伯刚、王一然、董力珲于2015年2月9日前连带偿还兴业银行利息279881.02元，于2015年4月18日前偿还借款本金900万元、利息489583.3元（计算至2015年4月18日，具体数额以当天电脑生成为准）、律师费30000元、房屋财产综合保险费7500元。案件受理费37400元、保全费50000元，由被告负担。

本院认为，本案争议的焦点是兴业银行优先受偿的范围，即是以房他证记载的债权数额900万元，还是以抵押合同中约定的主债权本金900万元及其利息、违约金等。《中华人民共和国担保法》规定，办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件：
（一）主合同和抵押合同；
（二）抵押物的所有权或者使用权证书。《最高人民法院关于适用
若干问题的解释》规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。该解释是对抵押登记内容的规定，即抵押物的数量、名称等是否与抵押合同的约定一致，而非是对抵押担保范围的规定，故我院按照抵押合同的约定，认定兴业银行优先受偿的范围为全部债权，并无不当。
但董德良持河北省文安县人民法院（2015）文民初字第1463号民事调解书要求参与分配，该调解书中的债务人、担保人与本案被执行人董力珲及其名下拍卖的房产无关，我院在分配方案中亦参与了分配，应属不当，在重新确定分配方案时该调解书中所确立的本息，不应在分配方案中参与分配。
综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条、第四十一条、第四十二条、第四十四条、第四十六条；《最高人民法院关于适用
若干问题的解释》第六十一条；《最高人民法院关于适用
的解释》第五百零八条、第五百零九条、第五百一十条、第五百一十一条、第五百一十二条的规定，判决如下：

撤销我院（2015）安执字第208号执行财产分配方案。
案件受理费100元，由原告朱某某负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省廊坊市中级人民法院。

审判长 高文学
审判员 丁丽
人民陪审员 王德增

书记员： 朱明旭