朱某连、湖北潜江农村商业银行股份有限公司侵权责任纠纷二审民事裁定书

上诉人（原审原告）：朱某连，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省潜江市。
委托诉讼代理人：赵常科，湖北章华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北潜江农村商业银行股份有限公司，住所地湖北省潜江市江汉路36号。
法定代表人：甘军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈清山，该行员工。
委托诉讼代理人：吴涛，湖北源来律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：李军，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省潜江市。
委托诉讼代理人：涂光清，潜江市园林法律服务所法律工作者。

上诉人朱某连与被上诉人湖北潜江农村商业银行股份有限公司（以下简称潜江农村商业银行）、李军侵权责任纠纷一案，不服湖北省潜江市人民法院（2017）鄂9005民初614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
朱某连上诉请求：请求撤销原判，依法改判潜江农村商业银行赔偿朱某连40万元金融汇款损失以及因其侵权行为导致的其他实际损失。事实和理由：1、一审判决对潜江农村商业银行故意人为操作，将19位数字的收款账户修改为20位，导致汇款不能的恶意侵权行为模糊认定为“误录”，明显认定事实错误。2、一审判决对侵权法律关系错误解读，本案应由承担汇款业务的潜江农村商业银行举证证明其导致汇款不能的行为不构成恶意侵权，而一审判决却将该举证责任分配给朱某连，认为应由朱某连举证证明潜江农村商业银行存在恶意侵权行为，显属适用法律错误。因此，一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致实体处理不当。
潜江农村商业银行未发表答辩意见。
李军未发表答辩意见。
朱某连向一审法院起诉请求：1、判令潜江农村商业银行赔偿40万元并承担自损害发生之日至本案执行完毕的利息损失（按人民银行同期存款利率计算）；2、本案的诉讼费用及朱某连为维权所产生的相关费用（律师费2万元）由潜江农村商业银行承担。
一审法院认定事实：2017年1月25日上午9时32分，李军为偿还其与朱某连之间的债务，通过其在潜江农村商业银行开户的银行卡（账号62×××35）向朱某连汇款40万元（账户开户行为中国农业银行，账号为62×××77），潜江农村商业银行向李军出具了《湖北省农村信用社（商业银行、合作银行）个人结算业务申请书》及收取办理该业务手续费的《收费凭证》。潜江农村商业银行在办理汇款业务的过程中，将朱某连的收款账号误录入为62×××77，导致该笔汇款未能成功，并在当日上午10时16分52秒退回李军账户。
因案外人潜江市融迅投资有限公司在与李军民间借贷纠纷一案中申请诉前财产保全，潜江市人民法院于2017年1月24日作出（2017）鄂9005财保1号民事裁定：冻结李军在潜江农村商业银行的存款，冻足40万元，期限为6个月即2017年1月24日至2017年7月23日止。同年1月25日上午9时56分许，潜江市人民法院在潜江农村商业银行办理了冻结李军62×××35账户存款的相关手续（回执载明：冻结139.12元，因余额不足，未冻结399860.88元）。
一审法院认为，朱某连及其委托诉讼代理人分别在起诉状及代理词中主张潜江农村商业银行的行为构成侵权、应承担侵权赔偿责任，但在庭审中又主张本案应适用《中华人民共和国票据法》第四条的规定由其承担票据付款责任，经法院释明，朱某连选择侵权作为本案基础法律关系。本案中，尽管由于潜江农村商业银行操作失误导致朱某连未收到该笔汇款，且在该笔款项退回李军账户后，由于该账户余额被法院依法冻结，导致该笔汇款在冻结期间内不能再次汇出，朱某连不能在预期时间内收回借款，但其债务未能得到清偿的根本原因并不在于潜江农村商业银行，朱某连与李军之间的债务也并未因李军在潜江农村商业银行办理汇款手续即宣告消灭，其作为李军的债权人的基本权利仍然存在，朱某连仍可另案向李军主张清偿40万元债务。朱某连称潜江农村商业银行实施的行为在主观上具有恶意，但未提交相关证据予以证明。李军称本案应适用《中华人民共和国票据法》的规定，本案中李军通过潜江农村商业银行向朱某连账户转账汇款，是一般的汇款业务，潜江农村商业银行在进行相关业务操作后向李军出具的《个人结算业务申请书》、《收费凭证》并不属于《票据法》规定的票据范畴，故不应适用《票据法》的相关规定。故此，朱某连主张潜江农村商业银行承担侵权赔偿责任，没有事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回朱某连的全部诉讼请求。案件受理费7300元，由朱某连负担。
本院审理查明，2017年1月25日上午9时32分，李军指令潜江农村商业银行将其在该行所开办的银行卡（账号62×××35）上的存款40万元，以银行转账汇款方式结算给朱某连（账户开户行为中国农业银行，账号为62×××77）。潜江农村商业银行受理了该业务。

本院认为，本案的基础法律关系为汇款人指令银行将款项通过银行交易平台结算给收款人时发生的银行结算合同纠纷，属服务合同纠纷。在履行合同过程中出现违约行为与侵权行为竞合时，合同当事人可以选择行使权利。本案中，当事人选择侵权行为，符合法律规定。但本案属银行结算合同，汇款人为李军，接受汇款结算业务的银行为潜江农村商业银行，即合同的相对人为李军和潜江农村商业银行。根据合同的相对性原则，即便潜江农村商业银行在该笔汇款结算业务中存在恶意侵权行为，造成了损害后果，其损害的也是李军的合法权益。朱某连虽为汇款人李军指令的收款人，但其在银行结算服务合同关系中，与潜江农村商业银行不具有直接利害关系。现朱某连作为原告以侵权责任纠纷起诉潜江农村商业银行，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第一项规定的起诉条件。一审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第一项、第一百七十条第一款第二项规定，裁定如下：

一、撤销湖北省潜江市人民法院（2017）鄂9005民初614号民事判决；
驳回朱某连的起诉。
一审案件受理费7300元，退还朱某连；上诉人朱某连预交的二审案件受理费7300元予以退还。
本裁定为终审裁定。

审判长　　程身龙 审判员　　苏　哲 审判员　　颜　鹏

书记员：谢京