朱海军与湖北高某房地产开发有限责任公司商品房预售合同纠纷二审民事判决书

朱海军
朱海强（江西红土地律师事务所）
湖北高某房地产开发有限责任公司
黄治飞（湖北本正律师事务所）

上诉人（原审原告）:朱海军。
委托代理人:朱海强，江西红土地律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
被上诉人（原审被告）:湖北高某房地产开发有限责任公司。
住所地:湖北省鄂州市华容区车站路东侧1栋3层。
法定代表人:柳明，该公司总经理。
委托代理人:黄治飞，湖北本正律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
上诉人朱海军因与被上诉人湖北高某房地产开发有限责任公司（以下简称高某公司）商品房预售合同纠纷一案，不服湖北省鄂州市华容区人民法院（2016）鄂0703民初131号民事判决，向本院提起上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
上诉人朱海军的委托代理人朱海强、被上诉人高某公司的委托代理人黄治飞到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
一审法院查明:2013年9月24日，朱海军同高某公司签订一份《商品房买卖合同》，约定:朱海军购买高某公司位于鄂州市华容区楚藩大道358号城市星座第1幢1××4号房屋，建筑面积116.75平方米，单价每平方米2，338.2元，总金额272，985元，付款方式为买受人于2013年9月24日首付房款144，734元，余款337，000元通过银行按揭形式付款；房屋交付期限为2014年10月28日前交付验收合格的房屋；出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，如因出卖人的责任买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书，买受退房的，出卖人按己付房价款的0.1%赔偿买受人损失；因1704房乙方要求退掉，故房屋总价与银行按揭不一致；合同还对其他事项进行了约定。
双方当事人所签订的《商品房买卖合同》总价款实际为481，734元，包含1××4号、1704号（后更换为903号）两套房屋的价格。
朱海军于2013年11月21日向高某公司交纳购房首付款144，734元，并于2014年11月7日与中国建设银行股份有限公司鄂州分行签订了按揭贷款合同。
因所售第1幢1704号房不能办理产权证，双方经协商于2014年11月15日签订《协议书》，约定:双方协商城市星座1号楼903号房以人民币198，749元卖给乙方；1、如果乙方（朱海军）需要更换业主姓名，甲方（高某公司）无条件开具198，749元税务发票并办理一切相关事务，无条件配合办理房屋产证和土地证；2、甲方退还乙方10，000元房款（于2015年春节前甲方必须退还乙方壹万元房款）；3、未尽事宜双方协商解决。
《协议书》实际是将第1幢1704号房换成903号房，高某公司己向朱海军退还购房款10，000元，所购买的两套房屋总价款变更为471，734元。
但903号房双方没有签订商品房买卖合同，对办理产权证期限及违约责任没有约定。
2014年下半年，高某公司向朱海军交付房屋，朱海军己搬进居住。
至2016年3月5日，朱海军有4期按揭贷款未还，高某公司替朱海军偿还按揭贷款本息共计11，736.36元。
2015年7月，高某公司以鄂州市规划局华容区分局未能向其出具建设工程竣工验收规划条件核实证明为由，提起行政诉讼，要求鄂州市规划局华容区分局向其出具建设工程竣工验收规划条件核实证明，以便于为业主办理相关房产权证，2015年8月7日撤回起诉。
争议房屋《建设用地土地使用许可证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《商品房预售许可证》四证齐全。
一审法院认为，朱海军与高某公司签订的《商品房买卖合同》及《协议书》是双方当事人的真实意见表示，合法、有效，双方当事人应当依照合同约定履行各自义务。
朱海军有未按合同约定时间交纳购房首付款、按揭贷款4期未及时偿还等违约行为，但高某公司未按照合同约定为朱海军办理1××4号房屋产权证书是造成本案纠纷的根本原因。
高某公司与鄂州市规划局华容区分局之间因建设工程竣工验收规划核实证明产生的纠纷，与本案争议房屋产权不能办理登记有直接关系，但不是根本原因，因此，高某公司认为不能依约定办理房屋产权登记是政府行为造成的，属不可抗力因素的辩称意见，不予采纳。
依照合同约定1××4号房应在房屋交付后180天内办理相关产权登记，903号房未约定办证期限，在约定办证期限内以及没有证据证明高某公司有《中华人民共和国合同法》第六十八条  第一款  情形的情况下，朱海军即拒绝按期偿还按揭贷款，其行使不按抗辩权不当，应当承担违约责任。
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条  规定:“商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条  规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持”。
本案争议房屋约定交付时间为2014年10月28日，办理产权登记时间为交付后180日内，即2015年4月27日前，至起诉之日2016年3月23日止并未超过一年，并且该房屋所有权证是可以登记办理。
同时，朱海军在履行合同时存在不能按期偿还按揭贷款的违约行为，因此，高某公司逾期办理产权登记行为并未致使朱海军不能实现合同目的，其违约行为没有构成根本违约，可以采取补救措施，并承担一定违约责任，商品房买卖合同继续履行。
根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条  规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
”由于双方在合同中只约定因出卖人的责任买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人退房的，出卖人按己付房价款的0.1%赔偿买受人损失，没有约定买受人不退房时出卖人的违约责任。
因此，朱海军的诉讼请求，证据不足，理由不充分，不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条  、《中华人民共和国合同法》第六十八条  第二款  、第一百零七条  、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条  的规定，判决:驳回朱海军的诉讼请求。
上诉人朱海军不服上述判决，提起上诉，请求:撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。
事实与理由:一、一审判决认定事实错误。
1、上诉人没有违约。
上诉人的合同义务是按约定履行付款义务。
上诉人未按期向银行缴纳按揭款系上诉人与贷款银行的金融借款纠纷，与本案无关。
2、高某公司未履行房屋交付义务及相关手续。
按合同约定房屋交接时，高某公司应签署房屋交接单，还应提供住宅质量保证书和住宅使用说明书。
高某公司没有办理以上手续，至今仍未履行交接义务。
一审判决仅仅因上诉人系外埠人，在争议房屋暂落脚几天就认为高某公司交付了房屋没有事实和法律依据。
3、903号房虽未约定办证期限，但购买人同为上诉人，两套房屋的首付款也一次性付清，在合同中也明确载明。
按照有利于购买人的原则，应参照双方签订的《商品房买卖合同》约束双方的权利义务。
二、一审判决适用法律错误。
根据合同第八、九条约定，高某公司至今没有履行交房义务，构成严重违约，上诉人可单方解除合同。
根据合同第十五条约定，高某公司至今仍未履行办理产权证书，上诉人也具有单方解除权。
一审判决适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条  的规定错误，高某公司至今未办理产权证。
被上诉人高某公司答辩称:上诉人在争议房屋已居住半年，答辩人已履行交付义务。
上诉人起诉时，答辩人并未超过约定期限办理房产证。
上诉人有多处住房，退房的原因是房价问题。
请求维持原判。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院认为，关于朱海军要求解除争议合同的条件是否成就的问题。
根据双方约定，高某公司应于2014年10月28日交付争议房屋，并于交房后180日（即2015年4月28日）内将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案，如因其责任，朱海军不能在规定期限内取得房产权属证书，朱海军要求退房的，高某公司应退还已付购房款并按已付房价款的0.1%赔偿损失。
高某公司该房产项目于2015年10月才完成工程竣工验收备案，早已超过其办理产权登记义务时限，且没有证据证明非因其责任造成办证迟延，依法构成违约，故朱海军要求解除争议合同的条件已成就。
因双方签订的争议合同实际包括1604和1704号两套房屋，虽然1704号房换成903号房，但是双方没有作出新的约定，双方买卖903号房的合同权利义务仍应按原争议合同履行。
因此，朱海军要求退还两房的诉求，本院予以支持。
朱海军已交付首付款144，734元，按揭款29，904.06元，但因换房已退10，000元，故高某公司应退还164，638.06元。
因高某公司占用该款还应支付利息，朱海军要求支付10，000元利息的请求未超过法律规定的范围，本院予以支持。
根据双方约定，高某公司未履行办证义务应支付违约金164.64元（164，638.06×0.1%）。
综上，上诉人朱海军要求解除争议合同、退还已付购房款及赔偿利息损失、承担违约金的请求，本院予以支持。
一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。
依照《中华人民共和国合同法》第九十三条  第二款  、第九十七条  ，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第二项  之规定，判决如下:
一、撤销鄂州市华容区人民法院（2016）鄂0703民初131号民事判决；
二、解除朱海军与湖北高某房地产开发有限责任公司签订的《商品房买卖合同》。
三、湖北高某房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起五日内向朱海军退还购房款164，638.06元、赔偿利息损失10，000元，支付违约金164.64元；
四、驳回朱海军其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各4，600元，由朱海军负担4，200元，湖北高某房地产开发有限责任公司负担5，000元。
本判决为终审判决。

本院认为，关于朱海军要求解除争议合同的条件是否成就的问题。
根据双方约定，高某公司应于2014年10月28日交付争议房屋，并于交房后180日（即2015年4月28日）内将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案，如因其责任，朱海军不能在规定期限内取得房产权属证书，朱海军要求退房的，高某公司应退还已付购房款并按已付房价款的0.1%赔偿损失。
高某公司该房产项目于2015年10月才完成工程竣工验收备案，早已超过其办理产权登记义务时限，且没有证据证明非因其责任造成办证迟延，依法构成违约，故朱海军要求解除争议合同的条件已成就。
因双方签订的争议合同实际包括1604和1704号两套房屋，虽然1704号房换成903号房，但是双方没有作出新的约定，双方买卖903号房的合同权利义务仍应按原争议合同履行。
因此，朱海军要求退还两房的诉求，本院予以支持。
朱海军已交付首付款144，734元，按揭款29，904.06元，但因换房已退10，000元，故高某公司应退还164，638.06元。
因高某公司占用该款还应支付利息，朱海军要求支付10，000元利息的请求未超过法律规定的范围，本院予以支持。
根据双方约定，高某公司未履行办证义务应支付违约金164.64元（164，638.06×0.1%）。
综上，上诉人朱海军要求解除争议合同、退还已付购房款及赔偿利息损失、承担违约金的请求，本院予以支持。
一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国合同法》第九十三条  第二款  、第九十七条  ，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第二项  之规定，判决如下:
一、撤销鄂州市华容区人民法院（2016）鄂0703民初131号民事判决；
二、解除朱海军与湖北高某房地产开发有限责任公司签订的《商品房买卖合同》。
三、湖北高某房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起五日内向朱海军退还购房款164，638.06元、赔偿利息损失10，000元，支付违约金164.64元；
四、驳回朱海军其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各4，600元，由朱海军负担4，200元，湖北高某房地产开发有限责任公司负担5，000元。

审判长：周汉生
审判员：李志伸
审判员：缪冬琴

书记员：郭炜