朱某某、朱某某与随州市人民政府建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告朱某某，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生。
原告朱某某，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生。
二原告的委托代理人赵谨（代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解、调解，提起上诉，签收、签署法律文书，申请执行），湖北森生律师事务所律师。
二原告的委托代理人王后乐（代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解、调解，提起上诉，代为签收法律文书），湖北垦博律师事务所律师。
被告随州市人民政府。
法定代表人郄英才，市长。
委托代理人石正东（代理权限：一般代理），随州市文体局副局长。
委托代理人董立（代理权限：一般代理），湖北神农律师事务所律师。

原告朱某某、朱某某与被告随州市人民政府建设工程合同纠纷一案，本院于2014年7月1日立案受理后，依法组成由审判员程朝晖担任审判长，审判员袁涛、审判员孙峻参加的合议庭，于2014年8月5日公开开庭进行了审理，原告朱某某、朱某某的委托代理人赵谨，被告随州市人民政府的委托代理人石正东、董立到庭参加了诉讼。本案在审理过程中，因本案存在应当中止诉讼的情形，本院于2015年3月5日作出（2014）鄂随州中民初字第00132－1号民事裁定书，裁定本案中止审理。后因原告确认了导致中止诉讼的相关付款事实，故中止诉讼的情形已消失，本院于2016年3月23日通知双方当事人恢复本案诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：2004年7月30日，原告中外建中南分公司（乙方）与被告随州市人民政府（甲方）签订《随州市博物馆建设协议书》，双方就随州市博物馆建设工程由原告承建达成合作意向，双方约定：“一、甲方原则上同意乙方垫资1000万元人民币代建随州市博物馆，由甲方分期偿还。二、工程由甲方按随州市建筑市场的现行标准测算并提供预算，如乙方不能接受甲方的预算标准，乙方可以放弃代建，乙方垫资即为借资，偿还方式仍依第三款约定。工程由甲方另行招标，最终以招投标文件为准。三、垫资偿还方式：乙方所垫资金从其在随州市房地产开发中应当缴纳的地方政府性收益中抵偿，通过滚动开发，抵完为止。如果五年内甲方从乙方的房地产开发中应收取的地方政府性收入不足以偿还乙方垫资，所欠资金由甲方在第五年底按同期利率计算本息，一次性偿还给乙方。四、工程日期：协议签订及相关手续办好后，自开工之日起一年内（365日）完工。五、此协议自签订之日起生效，如有违约，应负相应责任。六、本协议一式五份，未尽事宜，甲乙双方另行协商”。其中朱某某作为乙方的法定代表人在该合同上签字。其后双方签订了正式《建设工程施工合同》，合同主要内容：“发包人为随州市人民政府（甲方），承包人为中外建南方建设有限公司中南分公司（乙方）；工程名称为随州市博物馆，工程地点随州市曾都区南郊擂鼓墩社区，工程内容为工程项目施工图所示土建内容（详见预算书）；工程承包范围为图纸所示土建内容，包工包料、包安全责任；开工日期以发包人进场开工书面通知为准，总工期为365天；质量标准为合格争创优良；合同价款为1768.9万元，等等”。朱某某亦在该合同上以承包人、法定代表人的名义签字。
2004年12月，中外建中南分公司与被告又签订了一份《随州市博物馆建设施工合同补充协议书》，约定：“一、随州市博物馆按照设计建设规模10942平方米，总造价1768.9万元，由原告垫资代建，超出合同部分另行协议。二、工程款的支付办法按《随州市博物馆建设协议书》第三条执行（本条含原告或其联合体在随州市区规划范围内进行的房地产开发项目），工程竣工结算后未抵扣完的款项，按同期银行贷款利率分段计息。三、原告在建设随州市博物馆工程中地方政府性规费及税收（建筑安装营业税、城建税及教育费附加、印花税）全免。四、本协议一式两份，双方代表签字生效，作为建设工程施工合同附件，具有同等法律效力”。朱某某亦在该合同上以代表人的名义签字。
签约后原告进场施工，施工期间，中外建中南分公司（乙方）与被告随州市人民政府（甲方）于2006年8月25日签订协议书，约定：“一、乙方因资金原因无法履行原甲乙双方签订的工程有关协议和《工程施工合同》，双方协商一致解除本合同。二、原合同标的为1768.9万元，停工后经双方委托中介机构（精致造价公司）核定已完成工程量造价为493.35万元，双方均表示认可。三、甲方已经支付乙方工程款105.19万元（其中抵偿95.19万元，借款付民工工资10万元），剩余款项388.16万元，甲方分期偿还，即在本协议签订一个月内支付165万元，在2006年12月31日再支付100万元，其余款在2007年6月30日前全部付清。四、甲方同意乙方具有随州市博物馆续建工程的投保资格。五、乙方在工地上的设备、设施等投入问题，如乙方在续建工程投标中不能中标，甲方协助乙方与中标方协商，由中标方给予适当补偿”。其中原告朱某某、朱某某在该协议上作为代表人签字。
该建设工程施工合同解除后，被告未按约定付款。2006年12月4日，原、被告签署一份《会议纪要》，双方就随州市博物馆工程合同终止后移交与结算等善后事宜经会议协商，达成如下一致意见：“一、博物馆工程双方确认在2006年11月15日已移交政府，现已由政府交付给襄樊现代公司开始施工。政府与中外建在会议后办理移交施工资料的手续，具体由政府下属的随州市博物馆基建办盖章确认接收资料。二、中外建中南分公司遗留在施工现场的材料与临时设施，由该公司与襄樊现代公司进行清点数量。三、政府下欠中外建公司的工程款388.16万元，其中在130万元以内由政府派人与中外建中南分公司人员对随州区域内民工工资办理代付手续，余款由政府在中外建退场后的一个月内支付。四、博物馆工程试桩检测费10万元，由政府承担。此前中外建中南分公司已向检测站出具欠条，将由政府抽回其欠条返还给中外建公司。”上述《会议纪要》签订前，中外建中南分公司于2006年8月15日在随州日报上刊登《中外建中南分公司随州博物馆欠随州民工工资及材料款明细表》，被告随州市人民政府于2006年11月21、22日代付中外建中南分公司随州博物馆项目部外欠民工工资、材料款1283758元。
《会议纪要》签订后，原告确认已收到的付款共有九笔：（1）、2006年12月4日朱某某领20万元汇往武汉邦正公司；（2）、2007年1月24日何安平领款3.5万元；（3）、2007年1月22日付吴建桥材料及工程款56.4万元；（4）、2007年1月31日、2月27日付武汉邦正物资公司69万元；（5）、2007年4月25日付广水金龙建筑设备租赁站1.08万元；（6）、2007年6月14日付朱磊9万元；（7）、2008年3月付罗宝林31.3273万元及1.58万元执行费；（8）、2008年6月24日付武汉捷达利物资有限公司材料费41.0239万元；（9）、2008年7月8日付王长雄工程款15万元，以上九笔付款共计247.9112万元。原告曾多次向被告发函要求支付剩余工程款及损失款项。
另查明：原告中外建中南分公司从随州市博物馆工地退场后，由襄樊现代公司进场接手施工，无证据表明被告随州市人民政府接收了原告施工现场的材料以及临时设施。2006年12月4日，刘新（作为甲方）、何安平（作为乙方）、随州市文体局（作为丙方）三方签订了一份协议书，内容为：为确保随州博物馆建设的顺利进行，经甲乙丙三方协商同意，现就随州博物馆工地临时设施及现场的一切材料，由乙方作价拾万元，一次性卖给甲方，甲方在本协议签字后一个月付给乙方。至此，乙方不得以任何理由向甲方提出任何要求，也不得以任何理由干扰随州博物馆的建设。
2006年12月13日，中外建南方建设有限公司中南分公司单方委托武汉鑫源会计师事务有限责任公司，对“随州博物馆项目工程”之外的相关损失费用进行了审核，该审计报告认定损失金额为1659040.75元。根据本院（2011）随中民初字第16号的庭审笔录，鉴定人员王磊出庭作证时称：武汉鑫源会计师事务有限责任公司未进行现场勘查，也未通知被告到现场一同参加清点和盘存，该鉴定报告是根据现场照片、中外建中南分公司提供的书面材料清单进行的鉴定。
再查明：随州市建设委员会于2007年8月三十日出具一份证明，内容为：在办理随州市博物馆工程施工许可证过程中，依据有关单位提供的资料以及市招标办的发包文件，办理了以朱某某为项目经理的施工许可证。何安平系中外建中南分公司随州博物馆工程项目部工作人员。
又查明：2006年6月21日中外建中南分公司向本院起诉随州市人民政府，要求其支付欠付工程款及赔偿损失，本院于2012年3月12日作出2011随中民初字第16号民事裁定书，裁定驳回中外建中南分公司的起诉。中外建中南分公司不服该裁定，向湖北省高级人民法院提起上诉，湖北省高级人民法院于2012年7月18日作出（2012）鄂民一终字第59号民事裁定书，裁定驳回上诉、维持原判。该生效裁定书认定的事实有：朱某某在承包中外建中南分公司的经营期到期以后以该公司的名义与随州市人民政府签订建设工程施工合同，该行为属于朱某某借用中外建中南分公司的建筑企业资质的行为，根据法律规定该行为属无效行为。因中外建南方建设有限公司对朱某某以中外建中南分公司名义实施的上述行为并不认可，则朱某某作为实际施工人应以自己的名义对外主张权利。

本院认为：本案的争议焦点为：1、本案的原告朱某某、朱某某是否为涉案工程的实际施工人？2、被告随州市人民政府是否还应向原告支付涉案工程款？3、被告是否应当赔偿涉案工程造价之外的损失费用？
关于原告朱某某、朱某某是否为涉案工程的实际施工人。
根据湖北省高级人民法院于2012年7月18日作出的（2012）鄂民一终字第59号生效民事裁定，朱某某是在承包中外建中南分公司的经营期到期以后以该公司的名义与随州市人民政府签订建设工程施工合同，朱某某可作为实际施工人对外主张权利。另外，朱某某作为涉案工程的项目经理，亦多次代表中外建中南分公司与被告随州市人民政府签订相关协议，并多次与随州市人民政府办理工程款结算手续，且朱某某与朱某某共同起诉亦表示其认可朱某某的实际施工人身份，故朱某某亦具备实际施工人的身份。被告虽辩称何安平系涉案工程的实际施工人，但未提交充分有效证据证明，故对被告的该抗辩理由不予支持。综上，本院依法认定原告朱某某、朱某某可以作为涉案工程的实际施工人主张权利。
关于被告随州市人民政府是否还应向原告支付涉案工程款。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，原告朱某某、朱某某借用中外建中南分公司的建筑企业资质与随州市人民政府签订的建设工程合同应属无效合同。虽然双方签订的建设工程合同无效，但原告进场施工后完成了随州市博物馆的部分施工工程，后因资金原因双方当事人协商一致同意解除施工合同并对已完成工程进行了验收和结算，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告要求按照合同约定支付工程价款的理由成立，本院依法予以支持。关于原告实际完成的工程量及造价，经双方委托随州市精致建设工程造价事务有限公司评估为493.35万元，对此双方均无异议，并在解除合同协议及《会议纪要》中进行了确认，本院亦予以认可。《会议纪要》的内容载明：被告随州市人民政府尚欠工程款388.16万元，原告确认已收到九笔付款合计为247.9112万元。双方当事人争议的焦点为被告提出的代付农民工工资及材料款能否从欠付工程款中抵扣。根据被告提交的随州日报刊登的《中外建公司随州博物馆欠随州民工工资及材料款明细表》、中外建中南分公司随州博物馆项目部出具的欠款付款明细表、委托书、余欠工资表、民工的领款记录等佐证，可以证实被告于2006年11月21、22日代付原告随州博物馆项目部外欠农民工工资及材料款128.3758万元，该付款行为虽然发生在双方当事人于2006年12月4日签订的《会议纪要》之前，且该会议纪要中未扣减该笔款项，但原告完工的随州市博物馆项目工程量经审计总造价为4933525.21元，而解除合同协议及会议纪要中双方确认被告已付工程款105.19万元，下欠款为388.16万元，若被告代付的128.3758万元不包括在总欠款388.16万元之内，按此计算则原告施工的工程款总金额将超过621万元（105＋128＋388），远远大于双方认可的总工程量4933525.21元，明显不符合常理。对此唯一合理的解释是：被告在签订会议纪要前为原告代付了128.3758万元的外欠款，而该款在会议纪要中只是作了“在130万元以内由政府派人与中外建公司人员对随州区域内的民工工资办理代付手续”的模糊表述，没有明示被告代付后从388.16万元中扣除。结合原告在随州日报上刊登的《中外建中南分公司随州博物馆欠随州民工工资及材料款明细表》及被告提交的民工领款明细，足以证明被告代付的128.3758万元应当从388.16万元总欠款中扣除。但原告提出的关于支付朱磊的工程款有可能重复的问题，经查明，2007年4月17日曾都区人民法院（2006）曾民初字第2856号调解书确认中外建南方建设有限公司中南分公司应付朱磊工程款99320元，朱磊交保证金50000元，合计149320元，中外建中南分公司以钢材折款62000元，尚欠87320元，经调解由中外建中南分公司一次性支付朱磊9万元。但在中外建中南分公司2006年8月15日在随州日报刊登的公告和随州市人民政府提交的2006年11月21日代付民工工资栏，均表明欠朱磊87320元，该数字与随州市曾都区人民法院调解书确认的最终欠款数字完全一致，且该款已被朱磊之父朱辉福于2006年11月21日签字代领，2007年7月20日被告随州市人民政府通过随州市博物馆基建办又向朱辉福支付9万元调解款，极有可能系重复支付，被告应当承担因未核实清楚而导致重复支付的法律后果。因原告认可被告代付90000元调解款的事实，故随州市人民政府重复支付的87320元不能计算在已付工程款中，应从代付的128.3758万元中扣除该笔重复付款。若被告随州市人民政府认为已重复支付，可另案对朱磊主张权利。
综上，在双方签订《会议纪要》之后至本案诉讼之前，被告共计支付或代为支付工程款367.555万元（247.9112万＋128.3758万－8.732万＝367.555万），尚欠原告工程款为20.605万元（388.16万-367.555万＝20.605万），被告应当向原告清偿该欠付工程款，并自原告起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率支付相应利息。原告主张被告余欠款为299.16万元的主张与事实不符，对超出部分本院不予支持。
三、关于被告是否应当赔偿涉案工程造价之外的损失费用。
原告还请求被告赔偿其损失1659040.75元，庭审中查明该项损失依据的是原告单方委托武汉鑫源会计师事务有限责任公司作出的审核报告，相关损失细目为材料费用、设备设施费用、人员工资等，武汉鑫源会计师事务有限责任公司未进行现场勘查，也未通知被告到现场一同参加清点和盘存；审核的材料费用、设备设施费用不能证实由被告接收，且原、被告在解除施工合同协议第五条约定：“乙方在工地上的设备、设施等投入问题，如乙方在续建工程投标中不能中标，甲方协助乙方与中标方协商，由中标方给予适当补偿。”在《会议纪要》第二条约定：“中外建公司遗留在施工现场的材料与临时设施，由中外建公司与襄樊现代公司进行清点数量”，被告从未承诺补偿原告的损失，因此即使原告存在材料费用、设备设施费用损失及人员工资损失，亦无权向被告主张。且根据查明的事实，中外建中南分公司随州博物馆项目部工作人员何安平与案外人已就随州博物馆工地临时设施及现场的一切材料如何处理达成了协议。故原告要求被告赔偿损失1659040.75元的诉讼请求无事实和法律依据，依法不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十八条、第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告随州市人民政府于本判决生效之日起十五日内向原告朱某某、朱某某清偿工程款206050元及利息（自2014年7月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款付清之日止）。
二、驳回原告朱某某、朱某某的其他诉讼请求。
上述给付金钱义务应于本院指定的期限内履行完毕，逾期履行，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费44000元，由原告朱某某、朱某某负担40000元，被告随州市人民政府负担4000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省高级人民法院，并根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费。缴款人采用银行转账、银行汇兑等方式缴款的，缴款时必须在银行凭据用途栏内简要注明“湖北省高级人民法院”，收款人：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号：052101040000369-1，开户行：中国农业银行武汉市东湖支行。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。

审判长　　程朝晖 审判员　　袁　涛 审判员　　孙　峻

书记员：李国才