朱卫国与广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司、湖北联投碧某某投资有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告：朱卫国，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，鄂州市人，住鄂州市鄂城区，
委托代理人：贾林，湖北思普润律师事务所，特别授权。
被告：广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司。地址：咸宁市咸安区长安大道84号。
负责人：夏文，该公司经理。
委托代理人：王誉，该公司员工，特别授权。
被告：湖北联投碧某某投资有限公司。地址：鄂州市梧桐湖新区管委会办公楼。
法定代表人：陈伟，该公司总经理。
委托代理人：张英，该公司员工，特别授权。

原告朱卫国诉被告广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司（以下简称腾越公司）、被告湖北联投碧某某投资有限公司（以下简称联投公司）建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月29日立案后，依法委托湖北省鄂州市中级人民法院司法鉴定处对涉案工程进行鉴定。2017年12月20日，本院依法组成合议庭，公开进行了审理。原告朱卫国及委托代理人贾林，被告广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司的委托代理人王誉、被告湖北联投碧某某投资有限公司的委托代理人张英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告朱卫国向本院提出诉讼请求：一、判令二被告立即支付工程款2006090元；二、由被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2013年8月23日被告联投公司与被告腾越公司签订了《碧某某建设工程施工合同》一份，被告联投公司将碧某某半岛一期商业街1#楼、2#楼、3#楼的土建工程总承包给被告腾越公司。后被告腾越公司与原告签订了《湖北碧某某假日半岛一期工程项目分包协议》一份，被告腾越公司将其总承包的上述工程分包给原告。分包协议约定1#楼、2#楼、3#楼总建筑面积6521.6平方米，按工程量清单综合单价包干，暂定总价为12682187.25元。分包协议还就工程的结算方式、工程款支付、质量要求、协议管辖等进行了约定。工程完工后，原告向二被告提交了工程决算的相关资料，而二被告既不组织双方对量，也不对工程进行双方决算。截止起诉之日，被告腾越公司仅付进度款的85.7%即8268760.73元。现原告按协议的约定单方核算，1#楼、2#楼、3#楼工程款应为10274850.88元，尚欠原告工程款2006000元。原告认为被告联投公司、腾越公司作为工程的开发商和总承包商应在工程竣工后与原告进行工程决算，但二被告既不核对工程量也不组织各方进行决算，且拒绝支付依约定应支付的工程款。原告为了维护自己的合法权益特具状法院。
被告腾越公司辩称，一、涉案工程款10274850.88元是原告单方核算的，我公司不予认可；二、原告与我公司未结算不属实，在签订分包合同时双方约定工程款以腾越公司与联投公司结算工程款下浮约3%进行结算，被告已支付全部工程款，故请求法院驳回原告诉讼请求。
被告联投公司辩称，我公司已与腾越公司就涉案工程已结算，也依约支付了工程款，根据有关法律规定，公司不再承担支付工程款的民事责任。
原告朱卫国为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：
证据一、朱卫国身份证复印件、国家企业信息系统截图。证明原、被告的身份信息；
证据二、被告联投碧某某假日半岛一期（商业街、样板街）总承包工程《建设施工合同》补充协议。证明两被告之间存在建设工程施工合同关系及合同的相关条款；
证据三、湖北联投碧某某假日半岛一期工程项目《分包协议》。证明原告与被告腾越公司之间存在承包关系及双方约定的合同条款；
证据四、2016年5月10日的对账单。证明被告腾越公司实际支付工程款8250364.76元；
证据五、鉴定报告书。证明原告承包工程依据合同结算总造价为9555768.16元；
证据六、鉴定费收款收据。证明原告缴纳的鉴定费金额；
证据七、原告的请示报告。证明原告所承建的工程未进行双方对账和决算，非原告的原因造成；
证据八、1#2#3#楼各方造价表。证明原告所承建的工程各工程造价。
证据九、结算授权委托函。证明腾越公司委托承建人的人员与联投公司进行对量，但未对量。
被告腾越公司为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：
鉴定异议书。证明被告不认可鉴定报告书。
被告联投公司为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：
证据一、建设工程施工合同。证明被告联投公司依法将涉案工程发包给腾越公司，与原告之间无任何权利义务关系；
证据二、建设工程结算审核定案表。证明涉案工程办理了结算；
证据三、对账单。证明被告联投公司依约履行付款义务。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。被告联投公司、腾越公司对原告提供证据四、五、六、七、八、九有异议，认为腾越公司已将全部工程款支付了朱卫国，朱卫国个人结账复印件未加盖公章，腾越公司不予认可；发包方联投公司与承包方腾越公司及承包方与分包方朱卫国工程队对工程造价进行约定，无需对工程造价进行鉴定，对其鉴定费不予质证；两被告未收到原告的请示报告，对报告签名不清楚；朱卫国所列各方造价表是其单方出具工程造价表，不能作为本案定案依据；结算授权委托函无骑缝章，也无法定代表人签名，缺乏真实性、关联性。原告朱卫国对被告腾越公司有异议，认为鉴定异议书不是证据，不予质证，原告朱卫国对被告联投公司提交证据一、证据二、证据三均有异议，认为发包方联投公司与承包方腾越公司签订建设工程施工合同，腾越公司将部分工程分包朱卫国，朱卫国与联投公司仍有权利义务关系，即使发包方联投公司与承包方腾越公司办理了工程结算，也应履行支付工程款义务。本院认为，原告提交证据证明腾越公司支付了8250364.73元，而腾越公司未提供证据予以反驳，也未说明理由，对原告证据四本院予以采信；鉴定报告书系当事人共同选定的鉴定机构经合法程序作出，鉴定单位亦出庭接受了当事人的发问，鉴定报告书客观真实，对原告证据五、六，本院亦予以采信；原告的请示报告由腾越公司原工作人员余慧、刘华签名，能够证实原告要求腾越公司单独对量进行结算，但腾越公司未回复。因涉案工程双方未对工程量也未组织结算，故涉案工程造价有：施工合同工程暂定价10654908元、发包方的结算价7918350.26元、原告申报结算价10274850.88元、鉴定工程造价9555768.16元，对原告证据七、证据八本院予以采纳。原告提交结算委托函，该委托函没有委托人及被委托人签名，存在一定的瑕疵，也不能证明联投公司未与腾越公司对量，对原告证据九，本院不予采信。被告对鉴定报告书提出异议，不属于证据，本院亦不予采信。联投公司与腾越公司依法签订建设工程施工合同，双方约定各自权利义务，腾越公司向联投公司交付建设工程，联投公司依约支付了工程款，对被告联投公司提交证据一、二、三本院予以采信。
经审理查明，2013年8月22日，联投公司与腾越公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同编号：碧施合字（2013）-第382号。合同约定：…6.3.结算方式（本工程发包人指定品牌材料不需要乘以报价系数）。按本合同第一部分协议书“二、工程承包方式中的2.1、2.2”相关条款执行，具体如下：6.3.1.土建工程的结算方式（结算阶段主要表格详见附件12-2）；6.3.1.1.土建工程毛坯部分的结算方式：6.3.1.1.1.1#楼、2#楼、3#楼…户型土建工程分部分项工程量清单综合单价分别按照承包人投标的底层住宅户型的分部分项工程量清单综合单价包干【详见本合同附件2】，工程量按经发包人确认的竣工图及合同约定进行计算。1#楼、2#楼、3#楼…户型的模板及脚手架按承包人投标的底层住宅户型的模板及脚手架综合单价包干，工程量按各栋经发包人确认的竣工图计算。1#楼、2#楼、3#楼…户型的除模板、脚手架外的措施项目费及其他项目费按承包人投标的底层住宅户型除模板、脚手架外的措施项目费及其他项目费每平方米73.16元包干乘以各栋的建筑面积作为此部分措施费，不予调整。6.3.1.2.室内精装修工程的结算方式。6.3.1.2.1.本工程室内精装修工程（除室内淋浴屏风、内墙涂料工程外）的结算方式为全费用综合包干单价包干，承包人按发包人提供的全费用综合包干单价表乘以统一报价系数0.995后的全费用综合包干单价【详见本合同附件2-2-1】作为本合同工程结算全费用综合包干单价，全费用综合包干单价已包括完成发包人提供的清单工程内容和本合同约定的工作内容的一切费用。工程量按经发包人确认的竣工图计算。全费用综合包干单价包干结算方式分为：①发包人指定材料部分结算方式：发包人指定材料价（含采保费、卸车费、材料损耗费及规费税金，不参与上下浮）+（发包人提供的除发包人指定材料费外的全费用综合包干单价×承包人统一报价系数）；②非发包人指定材料部分结算方式：承包人按发包人指定材料费外的全费用综合包干单价×承包人统一报价系数。6.3.6.设计变更及增减工程（设计变更及增减工程指：与招标是发包人发出工程量清单的工程量进行对比后有变化的部分）、清单中未列项目的工程、签证工程的（以下简称“此部分工程”）结算方式：6.3.6.1.分部分项部分的综合单价的计价原则：6.3.6.1.1.合同中已有适用于此部分工程的综合单价，按合同已有的综合单价对此部分工程的造价进行结算。6.3.6.1.2.当合同中已有类似于此部分工程的综合单价（即工程分部的工艺及耗用人工、辅材、机械都相同于已有的工程分部，只是主材变更的），按类似于此部分工程的综合单价调整后（仅调整主材价格差额部分，计取相应的规费及税金，其他费用均不调整）对此部分工程的造价进行计算。33.2.在通过全部工程竣工验收和配合发包人全面工程验收并办理工程交接手续、办完竣工资料移交手续……通过对数确认结算造价后，双方在结算书上签字。结算审核完毕后，双方签订终审结算书，办理结算手续。承包人在接到发包人发出的终审结算书15天内不答复或者未提除异议的，即按照发包人提出的终审结算书结算。38.3.9.承包人在各项施工前须与指定分包单位联系，核对清楚各分包工程图纸与承包人图纸间相关联的尺寸、标高等数据是否统一；了解其在分项工程商的特殊要求，如开槽、预留孔洞、预埋件等，并在每次隐蔽工程之前（如浇注混凝土），请指定分包配合确认。否则，因此而导致的额外施工费用由承包人承担。
2013年，腾越公司将湖北碧某某假日半岛一期1#、2#、3#楼分包给广东腾越建筑工程有限公司湖北碧某某假日半岛项目一期商业街施工队（朱卫国），并签订分包协议，合同约定:第五条、合同价款的结算方式：按总包合同第一部分协议“六、工程承包方式”中相关条款执行，具体详见总包合同6.3。乙方最终的工程结算金额为乙方所施工范围内经碧某某集团终审的工程结算价扣除甲方指定分包的分项工程结算价及按本合同约定的点数下浮后的工程造价。本工程扣除甲方指定分包后的总价为：￥10654908元。
1#、2#、3#楼建设工程未经竣工验收，发包方联投公司进行了使用。联投公司与腾越公司对工程进行结算，工程造价为7918350.26元，朱卫国对此不知情。
截止2016年5月10日，腾越公司支付工程款8250364.73元，余款未支付。2016年8月10日，朱卫国要求腾越公司对工程进行结算，其单方申报工程造价为10274850.88元，但被告未作答复。2016年11月29日，原告向本院提起诉讼，要求两被告支付剩余工程款。朱卫国与腾越公司因工程量发生争议产生纠纷，经原告申请，2017年1月23日，本院委托湖北省鄂州市中级人民法院司法鉴定处对该工程进行鉴定。2017年11月23日，鄂州市阳光建设工程造价咨询有限责任公司依据发包方与承包方的合同作出碧某某假日半岛样板区1#、2#、3#楼工程的《工程造价鉴定报告书》，编号：鄂州阳光咨询审字〔2017〕632号。工程造价鉴定结论：工程总造价金额9555768.16元。一、碧某某假日半岛样板区1#楼楼工程造价汇总表：1.建筑面积2169.81㎡、2.土建工程造价2702216.95元、3.安装工程造价86053.14元、4.工程造价2788270.09元；附单位工程费汇总表：1.工程量清单计价合计（含规费、含税）1784851.43元、2.措施项目清单计价合计（模板及脚手架）（含规费、含税）476804.85元、3.措施项目清单计价合计（除模板及脚手架外）（含规费、含税）158743.30元、4.清单未列项目计价合计（含规费、含税）305168.35元、5.价差合计-23350.98元，合计2702216.95元；附分部工程量清单项目汇总表:A.1土石方工程0元、A.3砌筑工程176913.80元、A.4混凝土及钢筋混凝土工程1104596.07元、A.7屋面及防水工程99748.05元、A.8防腐、隔热、保温工程195301.95元、B.1楼地面工程56795.36元、B.2墙柱面工程109281.01元、B.3天棚工程1328.47元、B.4门窗工程0元、B.5油漆、涂料、裱糊工程40886.70元、B.6其他工程0元，合计1784851.43元；附措施项目清单计价表(详见鉴定报告)；附清单未列项目计价表(详见鉴定报告)。二、碧某某假日半岛样板区2#楼工程造价汇总表1.建筑面积2406.44㎡、2.土建工程造价3593804.62元、3.安装工程造价167704.41元、4.工程造价3761509.03元；附单位工程费汇总表：1.工程量清单计价合计（含规费、含税）2551183.25元、2.措施项目清单计价合计（模板及脚手架）（含规费、含税）528948.55元、3.措施项目清单计价合计（除模板及脚手架外）（含规费、含税）176055.15元、4.清单未列项目计价合计（含规费、含税）366024.91元、5.价差合计-28407.24元，合计3593804.62元；附分部工程量清单项目汇总表:A.1土石方工程0元、A.3砌筑工程270983.65元、A.4混凝土及钢筋混凝土工程1363787.69元、A.7屋面及防水工程264722.13元、A.8防腐、隔热、保温工程292250.35元、B.1楼地面工程124329.01元、B.2墙柱面工程207217.27元、B.3天棚工程2688.95元、B.4门窗工程0元、B.5油漆、涂料、裱糊工程25204.20元、B.6其他工程0元，合计2551183.25元；附措施项目清单计价表(详见鉴定报告)；附清单未列项目计价表(详见鉴定报告)。三、碧某某假日半岛样板区3#楼工程造价汇总表1.建筑面积1832.29㎡、2.土建工程造价2886183.82元、3.安装工程造价119805.22元、4.工程造价3005989.04元；附单位工程费汇总表：1.工程量清单计价合计（含规费、含税）2276883.73元、2.措施项目清单计价合计（模板及脚手架）（含规费、含税）468718.35元、3.措施项目清单计价合计（除模板及脚手架外）（含规费、含税）134050.34元、4.清单未列项目计价合计（含规费、含税）32692.52元、5.价差合计-26161.12元，合计2886183.82元；附分部工程量清单项目汇总表:A.1土石方工程0元、A.3砌筑工程238422.78元、A.4混凝土及钢筋混凝土工程1092166.26元、A.7屋面及防水工程204397.62元、A.8防腐、隔热、保温工程216578.10元、B.1楼地面工程148335.39元、B.2墙柱面工程333754.61元、B.3天棚工程1404.37元、B.4门窗工程0元、B.5油漆、涂料、裱糊工程41824.59元、B.6其他工程0元，合计2276883.73元；附措施项目清单计价表(详见鉴定报告)；附清单未列项目计价表(详见鉴定报告)。
另查明，朱卫国与腾越公司约定其向腾越公司按工程总价3%上缴管理费及其它费用。
本院认为，联投公司与腾越公司签订《建设工程施工合同》，上述合同经双方签字盖章确认并实际履行，合同内容不违反法律禁止性规定，合法有效。腾越公司将1#、2#、3#楼分包给朱卫国工程队，该工程队未取得建筑施工企业资质，违反合同法第五十二条第（五）项的规定，腾越公司与朱卫国工程队签订协议无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干意见》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。联投公司未经竣工验收对1#、2#、3#楼进行使用，应视为该工程竣工验收合格，因此腾越公司应按约定向朱卫国支付工程款。由于总承包合同中的暂定价需对工程量进行调整，不能作为工程结算价，原告的申报价及被告终审结算价均为单方作出未经对方认可，也不能作为工程结算价，故腾越公司与朱卫国对1#、2#、3#楼结算要依据合同约定按综合单价包干，依照竣工图纸资料结合工程量清单增减后进行核算，双方没有对工程量确认造价，腾越公司与朱卫国对工程量存在争议，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干意见》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”，本院委托有关单位对诉争工程进行鉴定，其鉴定报告书认定工程造价为9555768.16元，本院予以确认，扣除向腾越交纳3%的管理费和其他费用后，腾越公司应支付工程款9269095.12元，其已支付工程款8250364.73元，还应向原告支付1018730.39元。原告请求被告腾越公司支付工程款的诉讼请求，本院予以支持，被告腾越公司以与原告在合同中明确约定工程造价，应遵守合同约定，无需再进行工程造价鉴定且已按合同支付工程款的抗辩理由，无事实法律依据，本院不予支持。腾越公司将建设工程交付联投公司，联投公司已将工程款支付了腾越公司，双方各自依约履行了义务，根据合同相对性原则，原告要求联投公司承担民事责任，亦无事实法律依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题纠纷》第二条、第十六条、第十九条、第二十六条规定，判决如下：

一、被告广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司在本判决书生效之日起十日内向原告朱卫国支付1018730.39元工程款；
二、驳回原告朱卫国其他诉讼请求。
如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期限的债务利息。
本案受理费22849元，由原告朱卫国负担10464元，被告广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司负担12385元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对当事人的人数提出副本，上诉于湖北省鄂州市中级人民法院。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费的，按自动撤诉处理。

审判长 吴永华
人民陪审员 李学芳
人民陪审员 罗休勇

书记员： 李杰