朱某某与上海大智某股份有限公司证券虚假陈某责任纠纷二审民事判决书

　　上诉人(一审原告)：朱某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住江苏省。
　　委托诉讼代理人：龙静文，上海市李国机律师事务所律师。
　　被上诉人(一审被告)：立信会计师事务所(特殊普通合伙)，主要经营场所上海市黄浦区南京东路XXX号四楼。
　　执行事务合伙人：朱建弟。
　　委托诉讼代理人：张迅雷，北京市中伦文德律师事务所上海分所律师。
　　委托诉讼代理人：杨敏，北京市中伦文德律师事务所上海分所律师。
　　被上诉人(一审被告)：上海大智某股份有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区郭守敬路XXX号浦东软件园14幢22301-130座。
　　法定代表人：张志宏，董事长。
　　委托诉讼代理人：沈迪，北京市金杜律师事务所上海分所律师。
　　委托诉讼代理人：王文君，北京市金杜律师事务所上海分所律师。
　　上诉人朱某某因与被上诉人立信会计师事务所(特殊普通合伙)(以下简称立信所)、上海大智某股份有限公司(以下简称大智某公司)证券虚假陈某责任纠纷一案，不服上海金融法院(2018)沪74民初850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对本案进行不开庭审理。本案现已审理终结。
　　朱某某向本院提出上诉，请求二审法院判令：1.撤销一审判决；2.确认立信所为大智某公司2013年年报出具的信会师报字(2014)第110279号审计报告为不实报告；3.确认立信所为大智某公司2014年年报出具的信会师报字(2015)第110131号审计报告为不实报告；4.判令立信所和大智某公司连带赔偿46,916.89元；5.一、二审诉讼费由立信所和大智某公司承担。事实和理由：一、一审判决对其在原审提出的第一、第二项诉请未进行查证并审理，明显构成事实不清、程序违法、适用法律错误。1.《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》(以下简称《会计师事务所侵权赔偿规定》)适用于本案。2.根据《会计师事务所侵权赔偿规定》第二条第二款的规定，会计师事务所违法出具具有虚假记载、误导性陈某或者重大遗漏的审计业务报告，人民法院应当认定为不实报告。二、朱某某依据《会计师事务所侵权赔偿规定》第二条、第四条、第五条、第八条、第十三条等法律规定提起民事诉讼。根据这些规定，立信所和大智某公司应依法赔偿朱某某的损失。1.关于证券市场虚假陈某责任纠纷案件的因果关系认定，《会计师事务所侵权赔偿规定》中采用的是推定过错、推定因果关系的认定方式，而《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈某引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《虚假陈某赔偿规定》)因果关系的认定与《会计师事务所侵权赔偿规定》中因果关系的认定明显不同。2.根据《会计师事务所侵权赔偿规定》第十三条的规定，本司法解释自公布之日起施行。本院过去发布的有关会计师事务所民事责任的相关规定与本司法解释相抵触的，不再适用。因《虚假陈某赔偿规定》中因果关系的有关规定与《会计师事务所侵权赔偿规定》中推定过错、推定因果关系的规定明显相抵触，因此，《虚假陈某赔偿规定》中因果关系的有关规定在本案中不适用。
　　立信所辩称：1.朱某某请求确认相关报告为不实报告不属于独立的诉讼请求。2.系争虚假陈某行为与朱某某的损失没有因果关系。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
　　大智某公司未提交书面答辩意见。
　　朱某某向一审法院提出诉讼请求：1.确认立信所为大智某公司2013年年报出具的信会师报字(2014)第110279号审计报告为不实报告；2.确认立信所为大智某公司2014年年报出具的信会师报字(2015)第110131号审计报告为不实报告；3.判令大智某公司与立信所连带赔偿46,916.89元(其中投资差额损失45,964元、手续费损失362.74元、印花税损失567.59元、过户费22.56元)。
　　一审法院经审理查明，上海市高级人民法院(2018)沪民终175号生效民事判决确认如下事实：
　　大智某公司系上市公司，其公开发行的A股股票代码为601519。2014年2月28日，大智某公司发布了2013年年度报告。
　　2015年1月20日，中国证券监督管理委员会上海监管局(以下简称上海证监局)作出沪证监决[2015]4号行政监管措施决定书。该决定书认定，大智某公司在信息披露等方面存在以下问题：1.公司2013年年报财务报表附注“二、(二十)收入”中披露“公司收取的证券信息初始化费用，在客户获得软件授权时确认收入”，但公司2013年12月部分软件收入以“活动权限开通时间”作为收入确认时点，公司2013年年报中未充分、完整地披露公司软件收入确认的会计政策；2.公司《关于会计估计变更的公告》(临2013-064号)中披露的本次会计估计变更对利润的影响金额，与公司2013年年报财务报表附注“二、(二十五)主要会计政策、会计估计的变更”中披露的相应影响金额前后不一致，且差异较大；3.公司2013年年报财务报表附注“五、(三十)营业收入和营业成本”之“公司前五名客户的营业收入情况”中披露的“客户一”和“客户二”系同一客户，相关信息披露不准确；4.公司未披露2013年度公司募集资金存放与使用情况的专项报告、保荐机构对募集资金存放与使用情况出具的专项核查报告。上海证监局决定对大智某公司采取责令改正措施，要求其就上述问题予以整改。
　　2015年1月23日，大智某公司发布整改报告。整改报告中称，大智某公司于2015年1月21日收到上海证监局下发的《关于对上海大智某股份有限公司采取责令改正措施的决定》(沪证监决[2015]4号)，针对该关注函中所涉及的具体问题，形成本整改报告。该公告载明了上海证监局指出的上述四方面问题，并逐一进行情况说明，注明整改措施和整改时间，其中，整改时间为“已完成”。
　　2015年1月23日(周五)，大智某股票收盘价为6.58元/股。同年1月26日(周一)，该股票开盘价为7.24元/股，收盘价为7.24元/股，涨幅10.03%。同年1月27日，该股票开盘价为7.96元/股，收盘价为7.96元/股，涨幅9.94%。
　　2015年5月1日(周五)，大智某公司发布关于收到中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)《调查通知书》的公告(该公告落款日期为2015年5月4日)。公告中称，因公司信息披露涉嫌违反证券法律规定，根据《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)的有关规定，中国证监会决定对公司进行立案调查，提醒广大投资者注意投资风险。
　　2015年5月4日(周一)，大智某股票开盘价为30.13元/股，收盘价为30.13元/股，跌幅10.01%。同年5月5日，该股票开盘价为27.12元/股，收盘价为27.12元/股，跌幅9.99%。
　　2015年11月7日(周六)，大智某公司发布关于收到中国证监会《行政处罚及市场禁入事先告知书》的公告。公告中称，2015年11月5日，公司收到中国证监会下发的《行政处罚及市场禁入事先告知书》(编号：处罚字[2015]147号)。主要内容包括：大智某公司涉嫌违反证券法律法规已由中国证监会调查完毕，涉嫌违法的事实如下：1.2013年涉嫌提前确认有承诺政策的收入87,446,901.48元；2.2013年以“打新”等为名营销，涉嫌虚增销售收入2,872,486.68元；3.涉嫌利用与广告公司的框架协议虚增2013年收入93.34万元；4.延后确认2013年年终奖减少应计成本费用24,954,316.65元；5.涉嫌虚构业务合同虚增2013年收入1,567.74万元；6.子公司涉嫌提前合并天津民泰，影响合并报表利润总额8,250,098.88元，影响商誉4,331,301.91元。中国证监会拟决定对公司责令改正，给予警告，处以60万元罚款，并处罚直接负责人员。公司目前经营情况正常，敬请投资者注意投资风险。
　　2015年11月9日(周一)，大智某股票开盘价为15.42元/股，收盘价为15.42元/股，涨幅9.99%。同年11月10日，该股票开盘价为16.00元/股，收盘价为16.11元/股，涨幅4.47%。
　　2016年7月20日，中国证监会作出[2016]88号行政处罚决定书。该决定书确认大智某公司存在以下违法事实：2014年2月28日，大智某公司披露的2013年年度报告显示，大智某公司当年实现营业收入894,262,281.52元，利润总额42,921,174.52元。经查，大智某公司通过承诺“可全额退款”的销售方式提前确认收入，以“打新股”等为名进行营销、延后确认年终奖少计当期成本费用等方式，共计虚增2013年度利润120,666,086.37元，占当年对外披露的合并利润总额的281%。具体包括：1.2013年营销部分软件产品时向客户承诺如在指定时间内不满意可全额退款，在无法预计客户退款可能性的情况下，提前确认收入87,446,901.48元，虚增利润68,269,813.05元；2.2013年将客户打新股、购买理财产品等收款以软件产品销售款为名虚增销售收入2,872,486.68元，虚增利润2,780,279.86元；3.利用与北京阳光恒美广告有限公司的框架协议虚增2013年收入和利润943,396.23元；4.将2013年年终奖于2014年1月发放并计入2014年成本费用，将2012年年终奖于2013年1月发放并计入2013年成本费用，由此减少2013年应计成本费用，虚增利润24,954,316.65元；5.在与天津渤海商品交易所股份有限公司合同未履行完成的情况下，请该公司配合提供项目合作验收确认书，并将验收日期倒签为2013年12月31日，由此虚增收入15,677,377.40元，虚增利润15,468,181.70元；6.子公司上海大智某信息科技有限公司提前确认其收购民泰(天津)贵金属经营有限公司的购买日，将该公司财务报表纳入子公司合并范围，虚增2013年合并财务报表利润总额8,250,098.88元，虚增商誉4,331,301.91元。中国证监会认定，大智某公司的上述行为违反了《证券法》第六十三条关于“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈某或者重大遗漏”的规定，构成《证券法》第一百九十三条第一款所述“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈某或者重大遗漏”的违法行为。中国证监会依据《证券法》第一百九十三条第一款的规定，决定责令大智某公司改正，给予警告，并处以60万元罚款，同时对直接负责人员也作出相应处罚。
　　同日，中国证监会作出[2016]89号行政处罚决定书。该决定书确认立信所作为大智某公司2013年财务报表审计机构，出具了标准无保留意见的审计报告，在审计过程中存在以下违法事实：1.未对销售与收款业务中已关注到的异常事项执行必要的审计程序；2.未对临近资产负债表日非标准价格销售情况执行有效的审计程序；3.未对抽样获取的异常电子银行回单实施进一步审计程序；4.对于大智某公司2014年跨期计发2013年年终奖的情况，立信所未根据重要性按照权责发生制的原则予以调整；5.未对大智某全资子公司股权收购购买日的确定执行充分适当的审计程序。中国证监会认定，立信所的上述行为违反了《证券法》第一百七十三条关于“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证”的规定，构成《证券法》第二百二十三条所述“证券服务机构未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈某或者重大遗漏”的违法行为。中国证监会依据《证券法》第二百二十三条的规定，决定责令立信所改正违法行为，没收业务收入70万元，并处以210万元罚款，同时对直接负责人员也作出相应处罚。立信所不服，提起行政复议。同年11月7日，中国证监会以[2016]114号行政复议决定书决定：维持[2016]89号行政处罚决定书。
　　2016年7月27日，大智某公司发布关于收到中国证监会《行政处罚决定书》的公告，披露了中国证监会[2016]88号行政处罚决定书的内容。
　　一审法院另查明，自2014年2月28日起至2015年11月6日期间，朱某某累计买入大智某股票18,800股，累计卖出18,800股。截至2015年11月6日，朱某某持有0股大智某股票。
　　一审法院认为，朱某某的第一、二项诉讼请求系其要求立信所、大智某公司赔偿其损失的事实前提，并非一项独立的诉请。本案中，大智某公司于2014年2月28日实施了虚假陈某行为，并于2015年11月7日被揭露。《虚假陈某赔偿规定》第十九条规定：“被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈某与损害结果之间不存在因果关系：(一)在虚假陈某揭露日或者更正日之前已经卖出证券；(二)在虚假陈某揭露日或者更正日及以后进行的投资；(三)明知虚假陈某存在而进行的投资；(四)损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致；(五)属于恶意投资、操纵证券价格的。”现朱某某于涉案虚假陈某揭露日前卖出其持有的全部大智某股票，之后亦未再买入或持有该股票，其相应交易行为并非发生在虚假陈某对市场发生影响的阶段内。根据上述法律规定，应认定买卖股票的损失与涉案虚假陈某并不存在因果关系。因此，大智某公司和立信所无需因系争虚假陈某行为对朱某某损失承担损害赔偿责任。综上所述，朱某某的诉讼请求缺乏事实和法律依据。依照《虚假陈某赔偿规定》第十九条、第二十条之规定，判决如下：驳回朱某某的诉讼请求。
　　本院二审期间，各方当事人无新的证据向本院提交。
　　本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
　　本院另查明，朱某某在一审审理中明确：其损失计算的法律依据为《虚假陈某赔偿规定》第三十条：虚假陈某行为人在证券交易市场承担民事赔偿责任的范围，以投资人因虚假陈某而实际发生的损失为限。投资人实际损失包括：(一)投资差额损失；(二)投资差额损失部分的佣金和印花税。
　　本院认为，本案系证券市场虚假陈某责任纠纷案件，立信所和大智某公司在证券虚假陈某民事赔偿案件中所应当承担的责任是侵权责任。本案若侵权成立应符合以下要件：行为人存在违法侵害行为、朱某某受有损害、违法行为与损害结果之间具有因果关系以及行为人存在过错。只要不符合上述要件中的任一项即不构成侵权。
　　关于立信所、大智某公司是否存在违法事实，一审法院依据生效民事判决对此作了认定。鉴于朱某某在原审中的第一、第二项诉请是其要求立信所、大智某公司承担赔偿责任的事实前提，并非独立的诉讼请求，原审法院驳回其第一项、第二项诉讼请求并无不当。
　　关于本案的法律适用问题，本院认为，《虚假陈某赔偿规定》第一条规定：本规定所称证券市场因虚假陈某引发的民事赔偿案件，是指证券市场投资人以信息披露义务人违反法律规定，进行虚假陈某并致使其遭受损失为由，而向人民法院提起诉讼的民事赔偿案件。根据朱某某的起诉状，其主张大智某公司公开披露的年报存在虚假记载的信息披露违法行为，而立信所为相关年报出具无保留的审计意见，导致其因相信相关年报和审计意见的真实性、准确性，从二级市场买入大智某股票而导致投资损失，要求立信所和大智某公司作为信息披露义务人对其承担赔偿责任。因此，本案属于《虚假陈某赔偿规定》所调整的法律关系类型。《会计师事务所侵权赔偿规定》第一条规定：利害关系人以会计师事务所在从事注册会计师法第十四条规定的审计业务活动中出具不实报告并致其遭受损失为由，向人民法院提起民事侵权赔偿诉讼的，人民法院应当依法受理。第二条规定：因合理信赖或者使用会计师事务所出具的不实报告，与被审计单位进行交易或者从事与被审计单位的股票、债券等有关的交易活动而遭受损失的自然人、法人或者其他组织，应认定为注册会计师法规定的利害关系人。本案朱某某与立信所之间的法律关系属于该规定调整的范围。据此，本案可同时适用《虚假陈某赔偿规定》《会计师事务所侵权赔偿规定》进行审理。朱某某虽主张其依据《会计师事务所侵权赔偿规定》的相关规定要求赔偿，但其在计算损失时却依据《虚假陈某赔偿规定》第三十条的规定，可见其并不完全排斥《虚假陈某赔偿规定》的运用。根据朱某某的起诉请求与本案案情，朱某某主张应由立信所和大智某公司承担的法律责任是单一的侵权责任，并不存在需要由朱某某在竞合的法律责任中进行选择的问题。而在法律责任的认定上应当适用何种法律，属于人民法院行使审判权的范围，应当由法院根据案件事实和法律适用规则进行判断，不以当事人的意愿进行选择。
　　朱某某主张《会计师事务所侵权赔偿规定》采用的是推定因果关系，而《虚假陈某赔偿规定》中因果关系的认定与《会计师事务所侵权赔偿规定》的规定明显不同，存在抵触，根据《会计师事务所侵权赔偿规定》第十三条的规定，《虚假陈某赔偿规定》中因果关系的相关规定在本案中不能适用。对此，本院认为，证券虚假陈某责任纠纷案件作为一类特殊的侵权案件，根据《虚假陈某赔偿规定》第十八条、第十九条对虚假陈某与损害后果之间因果关系的规定，我国证券虚假陈某责任认定采推定因果关系的立场。朱某某关于《虚假陈某赔偿规定》中因果关系的认定与《会计师事务所侵权赔偿规定》的规定存在抵触，本案不适用《虚假陈某赔偿规定》因果关系的相关规定的上诉主张，无相应的事实依据，本院不予采信。根据朱某某的交易记录，其在虚假陈某揭露日之前已经卖出系争股票，符合《虚假陈某赔偿规定》第十九条的规定，一审法院认定立信所、大智某公司的虚假陈某与朱某某买卖股票的损失之间不存在因果关系，并据此驳回朱某某的诉讼请求并无不当，本院予以支持。
　　综上所述，朱某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币972元，由朱某某负担。
　　本判决为终审判决。

审判员：范雯霞

书记员：高  琼