曾某某与湖北三和管桩有限公司劳动争议二审民事判决书

上诉人（原审原告）：曾某某。
委托代理人：曾昭洪，湖北若磐律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
上诉人（原审被告）：湖北三和管桩有限公司，住所地鄂州市华容区临江乡。
法定代表人：袁强，该公司经理。
委托代理人：李根，该公司员工（代理权限为特别授权）。

上诉人曾某某与上诉人湖北三和管桩有限公司（以下简称三和管桩公司）劳动争议一案，双方均不服鄂州市华容区人民法院（2015）鄂华容民初字第00143号民事判决，分别向本院提起上诉，本院于2015年7月27日受理后，依法组成由审判员李志伸担任审判长，审判员缪冬琴、齐志刚组成的合议庭，于2015年9月2日公开开庭进行了审理，上诉人曾某某及其委托代理人曾昭洪，上诉人三和管桩公司的委托代理人李根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2012年6月，原告曾某某到被告三和管桩公司工作，任小车司机一职，双方未签订劳动合同。被告三和管桩公司为原告曾某某缴纳了养老保险、生育保险、基本医疗保险、城镇职工大额医疗等险种，但未办理失业保险，另外少交4个月的养老保险、工伤保险、生育保险、医疗保险。原告曾某某于2015年3月向华容区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会作出不予受理案件通知书，遂引起本案诉争。另查明，原告曾某某在被告三和管桩公司离职前十二个月的月平均工资为2，792元。
原审法院认为，原告曾某某与被告三和管桩公司自2010年6月起建立劳动合同关系，双方应当履行劳动合同约定的义务。关于原告曾某某主张的第一项诉讼请求，依法解除劳动关系。本院认为，依照《劳动合同法》第三十八条关于用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同的规定，失业保险属于社会保险的范畴，被告三和管桩公司应当为原告曾某某缴纳失业保险，原告曾某某以被告三和管桩公司未缴纳失业保险为由，请求解除劳动关系的诉讼请求，符合法律规定，且被告三和管桩公司亦同意与其解除劳动关系，故该项诉讼请求，依法予以支持。原告曾某某主张的第二项诉讼请求，被告三和管桩公司支付未签劳动合同的双倍工资33，528元。原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被告三和管桩公司未能向本院提交原告曾某某拒签劳动合同的相关证据材料，故原告曾某某应获得双倍工资差额的赔偿，即2，792元×11个月＝30，712元。原告曾某某主张的第三项诉讼请求，被告三和管桩公司支付经济补偿金9，144元。原审法院认为，依照《劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，原告曾某某主张支付经济补偿金的诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持。原告曾某某在被告三和管桩公司工作2年6个月，被告三和管桩公司应当向原告曾某某支付三个月工资的经济补偿金，即2，792元×3个月＝8，376元。原告曾某某主张的第四项诉讼请求，因未办理失业保险，被告三和管桩公司应当向原告支付失业保险待遇4，126元。原审法院认为，被告三和管桩公司没有为原告曾某某办理失业保险，存在过错，应当向原告曾某某支付相应的失业保险金。根据《中华人民共和国劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》的相关规定，依法应由被告三和管桩公司予以补缴。若补缴不成，则应向原告曾某某支付相应的赔偿金。原告曾某某主张补缴未缴纳的4个月的养老保险，从其提交的个人参保证明载明，其基本养老保险已缴至2014年11月，而原告曾某某自2014年12月从公司离职，故其主张补缴未缴纳的4个月的养老保险的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。原告曾某某主张的第五项诉讼请求，补发未支付的加班工资26，250元。原审法院认为，双方提交的工资表中已反映被告三和管桩公司向原告曾某某支付加班工资的事实，原告曾某某未向本院举证证明除被告已支付的加班工资外，原告还额外存在加班的事实，故对原告曾某某的该项诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除原告曾某某与被告湖北三和管桩有限公司的劳动关系。二、湖北三和管桩有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告曾某某未签劳动合同的双倍工资30，712元。三、被告湖北三和管桩有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告曾某某经济补偿金8，376元。四、被告湖北三和管桩有限公司为原告曾某某缴纳失业保险，如不能缴纳，则向原告曾某某支付未缴纳失业保险的赔偿金4，126元。五、驳回原告曾某某的其他诉讼请求。
经审理查明，原判认定事实基本属实。另查明，上诉人曾某某于2012年7月至10月自行缴纳养老保险1467.20元，其中上诉人三和管桩公司应承担1112元，2015年1月15日上诉人三和管桩公司向上诉人曾某某发放年终奖2894元。

本院认为，上诉人曾某某自2012年6月25日与上诉人三和管桩公司建立劳动关系，在双方劳动关系存续期间，从上诉人三和管桩公司提供的工资表中已列明加班工资金额，证明加班工资已发放，上诉人曾某某上诉认为还另行存在加夜班其证据不足，本院不予支持。2015年1月15日上诉人三和管桩公司向上诉人曾某某发放年终奖2894元，根据劳动部颁发的《工资支付暂行规定》第三条：“本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬”。依此规定上诉人曾某某领取年终奖2894元应计入其月平均工资，故其上诉称月平均工资应为3048元的上诉理由成立，本院予以支持。二审期间上诉人曾某某提供2012年7月至10月自行缴纳养老保险1467.20元，其中上诉人三和管桩公司应承担1112元，该项费用依法应当由上诉人三和管桩公司承担，该上诉理由成立，本院予以支持。上诉人三和管桩公司上诉人认为未签订劳动合同的原因在于上诉人曾某某，但未提供证据证实，其认为不应支付双倍工资的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人三和管桩公司上诉认为未缴纳失保险其并无过错，因足额缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，上诉人曾某某因上诉人三和管桩公司未缴纳失业保险解除合同，依法应获得经济补偿金，上诉人三和管桩公司上诉认为其无过错，不应支付经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。劳动者领取失业保险金的条件，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失保险金：（一）……；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”上诉人曾某某领取失业保险金不符合上述法律规定的条件，故上诉人三和管桩公司上诉认为不应向上诉人李康支付失业保险金的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销鄂州华容区人民法院（2015）鄂华容民初字第00143号民事判决。
二、解除上诉人曾某某与上诉人湖北三和管桩有限公司的劳动关系。
三、上诉人湖北三和管桩有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人曾某某未签劳动合同的双倍工资33，528元（3048×11个月）、经济补偿金9，144元（3048×3个月）、养老保险费1112元。
四、驳回上诉人曾某某的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费10元，由上诉人湖北三和管桩有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人曾某某负担。
本判决为终审判决。

审判长　　李志伸 审判员　　齐志刚 审判员　　缪冬琴

书记员：郭炜