曾某某与曾某侵权责任纠纷二审民事判决书

曾某某
祝英春
曾某
关宝年（黑龙江兴望律师事务所）

（2015）绥中法民一民终字第105号
上诉人（原审被告）曾某某。
委托代理人祝英春，住望奎县。
被上诉人（原审原告）曾某。
委托代理人关宝年，黑龙江兴望律师事务所律师。
上诉人曾某某因侵权责任纠纷一案，不服望奎县人民法院（2014）望民初字第213号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2015年1月14日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月5日公开开庭审理了本案。
上诉人曾某某及委托代理人祝英春、被上诉人曾某及委托代理人关宝年到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
原审法院判决认定，20年前，原、被告双方当事人的父亲将三间一面青瓦盖房屋赠给原、被告，原告住东侧1.5间，被告住西侧1.5间。
后其父又在房西侧给被告接了一间。
原告自己在房东侧接一间土草房，后该房倒塌。
原房照始终没换，仍是其父曾兆某名字。
被告和原告的儿子分别在该房结婚、生子。
2001年原告全家去外地打工，委托被告照顾其房，此期间，被告妻子的外甥秦某某搬进原告的房屋居住。
2007年12月，被告家失火烧毁了全部四间房屋。
后在政府、被告单位的资助下，被告在原址建起四间新房。
2010年原告的亲属告诉原告他们房屋所在地要动迁，原告儿子因此回望奎县找到被告要求共同签订协议，但被告在原审表示原告欠其2万元钱，还款即可签订协议。
2010年7月20日，被告以其父亲名义与开发商大庆兴兴房地产开发有限公司签订了拆迁协议，以91.29平方米房屋产权调换了219.06平方米四套楼房。
在明馨园小区被告现已实际回迁了四套楼房，分别为6号楼一单元602室75.76平方米，二单元202室43.80平方米，三单元202室43.80平方米，四单元203室55.70平方米。
原告知情后多次找被告协商要求分得部分房屋。
同胞兄弟也帮助做工作让被告分给原告部分房屋，被告同意给原告一套楼房，但被告后来反悔拒绝给付。
原审法院判决认为，当事人父亲赠与房屋时间已逾20年，被告和原告的儿子分别在该房内结婚生子。
当事人的父亲在去世前将产权证交付原告，去世后其他子女并未因该房发生纠纷争执，当事人的同胞兄弟曾经为原、被告因回迁房屋纠纷专门进行了调解。
最高人民法院《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第128条  规定:公民之间的赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。
赠与房屋，如根据赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续的，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。
上述事实与司法解释规定的条件相符。
另外，本案的赠与是父子之间的财产分配，与基于买卖关系等取得财产所有权有本质上的不同，不能因为该房未办理转籍手续而否定双方当事人对该房的所有权。
因此，该房所有权事实上已为本案当事人取得。
被告主张原告向其借款2万元，后以该房抵顶了借款。
原告否认，被告未提供证据证明。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中被告在反驳原告诉讼请求时没有提供证据来证明原告向其借款的事实，且被告在庭审中表示原告的1.5间房屋在2002年的价格仅为5、6千元，该主张的价款与2万元相差悬殊，因此不具可信性；被告在庭审中还主张原告全家外出打工之后，将该房租给了陈某某居住，该事实与其以房抵债的主张相互矛盾。
故被告关于原告向其借款2万元，并以该1.5间房屋抵顶了2万元借款的主张不成立。
双方当事人均表示公安消防部门没有此次火灾的档案记录，被告开始主张是用电起火，而后表示失火原因无法查清。
当时被告安排妻子的外甥住在原告房内，结合本案实际，应认定是被告或其妻外甥用电时操作不当引起火灾。
被告受托照管原告住房，此期间房屋被火焚烧，被告作为房屋管理人，应当承担责任。
原告的原住房并未卖给被告或以房抵债，因此对原住房享有所有权。
该房在被告代管期间由于被告方的原因失火烧毁，被告应承担赔偿责任。
因此被告新建房屋中有原告的部分份额；被告在第一次庭审中表示新建房屋是六间170平方米，第二次庭审时又表示是四间170平方米，前后矛盾。
其提供的土地使用证中显示使用土地东西长度为19.87米，不可能有六间房的格局；被告表示建房时家庭困难，政府、被告单位资助才重建新房，如此的资金来源建170平方米规模房屋缺乏可信度；在回迁协议中，记载拆除的房屋为91.29平方米，并未有170平方米的字样。
由于该房已经灭失，现有徐某某、葛某和秦某某的证言无法确定被告新建房屋的实际面积，其证言不予采信。
因此，应按开发商和被告签订的房屋拆迁安置补偿协议中明确的数额来确定新建房屋的面积。
土地使用证是确定被告新建房屋面积的依据，赵某、张某、俾某、陆某、宫某的当庭证言内容一致，双方当事人均无异议，对上述证据本院予以采信；电业邨的证明不能认定新建房屋系被告一人所有，不予采信。
因房屋失火责任归被告，被告新建房屋中应有原告部分产权，系被告赔偿原告，所有权应属原告。
被告在当庭陈述时承认拆迁房屋时，原告儿子曾找过被告要求共同签订回迁协议，原告在陈述中主张一直在同被告协商，证人曾某某证明曾找过原、被告进行调解，被告没有否认上述事实。
因此，原告在房屋拆迁后经常与被告协商要求分得部分回迁房屋的事实应予认定。
即使原告在拆迁后没有找过被告，诉讼时效也只能从原告知道或应当知道其房已拆，开发商已给了四套楼房时起算。
因此，本案不超诉讼时效期限。
拆迁补偿协议是按照原房面积91.29平方米落实的回迁面积，根据本地平房建筑习惯，该91.29平方米应是四间房屋的格局。
故应认定被告享有西侧的2.5间，原告享有东侧1.5间。
按回迁面积计算，原告的1.5间应得82.15平方米楼房。
回迁的四套楼房中，6号楼二单元202室和三单元202室均为43.80平方米，该两套楼房应给付原告，多出的5.45平方米，由原告按本小区同等规模房屋的市场平均出售价格每平方米2500元计算给付被告现金；被告已对该两室进行了装修，因其在本案中未提出费用主张，可在案后双方协商或另行主张权利。
另外，本案以遗嘱继承纠纷案由立案，审理中发现案件事实和法律关系与案由不符，在原审中已变更为侵权责任纠纷。
综上，原告的诉讼请求部分成立，应予支持。
被告的辩驳理由，证据不足，不予支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条  、第一百三十四条  第（四）项  ，最高人民法院《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试用）》第128条  ，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  第一款  的规定，判决:一、被告曾某某将位于望奎县望奎镇明馨园小区6号楼二单元202室（43.80平方米）、6号楼三单元202室（43.80平方米）两套楼房交归原告曾某所有；二、该两套楼房多出的5.45平方米面积价值13625元，由原告曾某某在办理房屋交接手续时，以现金形式给付被告曾某某。
上述两项于本判决生效后七日内交付。
案件受理费2，150元，由原告曾某某负担537元，被告曾某某负担1613元。
判后，曾某某不服，向本院提出上诉。
请求:一、撤销望奎县人民法院（2014）望民初字第213号民事判决，驳回被上诉人要求分割二套回迁楼房的诉讼请求。
二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
其主要理由为:被上诉人的1.5间住房己抵债2万元给上诉人，该房屋发生火灾后，拆建的170平方米新建房，被上诉人不具有产权，原审判决适用法律错误，本案应适用民法通则及侵权责任法相关条款判决。
本院认为，上诉人曾某某与被上诉人曾某争议的房屋系双方当事人的父亲20年前赠与给上诉人与被上诉人的各1.5间房屋，最高人民法院《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第128条  规定:公民之间的赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。
据此，被上诉人己取得该1.5间房屋所有权。
后被上诉人全家外出打工，上诉人称该房屋被上诉人以2万元抵债给上诉人，但未提供证据证实，本院不予认定。
该房屋上诉人代管期间发生火灾，上诉人应承担赔偿责任。
现上诉人在原址新建房屋中应有被上诉人部分产权，上诉人拆迁新建的房屋动迁后，回迁了四套楼房，拆迁补偿协议是按照原房面积91.29平方米落实的回迁面积，按回迁面积计算，被上诉人的1.5间应得82.15平方米楼房。
上诉人称回迁的房屋被上诉人不具有产权的证据不足，本院不予支持。
原审法院判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2150.00元，由上诉人曾宪革负担。
本判决为终审判决。

本院认为，上诉人曾某某与被上诉人曾某争议的房屋系双方当事人的父亲20年前赠与给上诉人与被上诉人的各1.5间房屋，最高人民法院《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第128条  规定:公民之间的赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。
据此，被上诉人己取得该1.5间房屋所有权。
后被上诉人全家外出打工，上诉人称该房屋被上诉人以2万元抵债给上诉人，但未提供证据证实，本院不予认定。
该房屋上诉人代管期间发生火灾，上诉人应承担赔偿责任。
现上诉人在原址新建房屋中应有被上诉人部分产权，上诉人拆迁新建的房屋动迁后，回迁了四套楼房，拆迁补偿协议是按照原房面积91.29平方米落实的回迁面积，按回迁面积计算，被上诉人的1.5间应得82.15平方米楼房。
上诉人称回迁的房屋被上诉人不具有产权的证据不足，本院不予支持。
原审法院判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2150.00元，由上诉人曾宪革负担。

审判长：姜再民

书记员：李美红