曹某某与湖北神农磷业科技股份有限责任公司劳动争议一审民事判决书

原告：曹某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省宜昌市夷陵区。委托诉讼代理人：李聪，湖北神农架律师事务所律师。一般授权代理。被告：被告湖北神农磷业科技股份有限责任公司（以下简称湖北神农磷科公司）。住所地：神农架林区宋洛乡莲花村。法定代表人：陈长宏，总经理。委托诉讼代理人：童强，湖北众勤律师事务所律师。特别授权代理。

原告曹某某向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告支付原告一次性伤残补助金235088元；2、按照神农架社平工资标准3432元，补偿原告8年养老保险金65894元；3、赔偿原告鉴定费840元。庭审中，原告当庭变更第一项诉讼请求，请求判决被告支付原告残疾赔偿金211579元。事实和理由：原告2006年6月进入被告公司工作，由于被告在用工制度管理方面未按法律规定与原告签订劳动合同，也未给原告依法缴纳五险一金。2015年原告自费缴纳养老保险后办理退休手续。退休后仍在被告处工作至2017年7月。2016年4月，由被告组织包括原告在内的工人进行职业病检查，经林区疾病预防控制中心检查，结论为：肺间质性疾病，建议到职业病诊断机构进一步检查。2016年6月2日由被告统一组织再次到十堰进行复查，经十堰市职业病防治院确诊为：职业性矽肺壹期，被告在未给原告任何赔偿的情况下，由其人事部门口头通知被辞退。原告在被辞退后，多次找到被告要求对工伤等有关问题进行处理时，所得到的答复是要原告通过仲裁程序处理。在此情况下，原告要求被告就辞退问题给予书面文件遭到拒绝。在原告向林区劳动争议仲裁委员会提起申请后，被以已达到退休年龄为由不予受理。原告的职业性矽肺一期，经司法鉴定结论为：肺功能正常的伤残等级为七级。原告在事实上为被告连续工作十年有余，由于被告未能依法为劳动者提供符合法律规定的劳动保护和工作环境，并造成原告职业病；未签订劳动合同和依法缴纳社会保险的行为，同样是对原告的侵害。2016年10月9日2017年7月26日被告湖北神农磷科公司答辩称，一、原告主张的诉求部分违反法律规定，法律规定了劳动争议仲裁前置程序，原告的起诉却增加了多项诉求，对于增加的诉求违反劳动争议前置程序。二、关于养老待遇的诉求，原告养老保险已由其个人缴纳，单位无法提起缴纳，且已经开始享受待遇，其于2015年退休，其养老保险待遇提起劳动仲裁的时效已超过法律规定。三、关于职业病赔偿诉请，首先根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，劳动者或者近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理，因此原告应当主张工伤保险待遇；其次，原告诉请为侵权之诉与养老保险待遇，不属于关联的案由，而且从原告的诉状以及其劳动仲裁前置程序仲裁中均是主张的工伤保险待遇，且原告诉请侵权之诉没有依据；再次，构成职业病享受工伤待遇的前提是认定为职业病后须申请工伤，并且该职业病被认定为工伤，但原告直到现在仍未向行政部门提起工伤认定。因此，原告应当先行提起工伤认定才能主张工伤待遇权利。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、对原告曹某某提供的卡号为62×××*1的账户明细银行终端凭条3张，被告湖北神农磷科公司认为仅凭帐户明细不能证明原、被告之间存在经济往来。本院认为，该证据无其他证据相互印证，也未得到被告的认可，故对其证明效力不予认定。2、对原告曹某某提供的十堰市职业病防治院诊断证明书、十堰市职业病防治院职业健康检查表，被告湖北神农磷科公司对其真实性无异议，但认为原告曹某某向十堰市职业病防治院确诊职业病为个人行为。本院对该组证据的真实性予以认定，对其证明效力将结合其他证据及庭审查明的事实综合考虑。3、对于原告曹某某提供的宜昌仁和司法鉴定所作出的宜仁和司鉴所[2017]临鉴字第805号司法鉴定书，被告湖北神农磷科公司对其真实性无异议，但认为该鉴定是原告曹某某个人行为，该司法鉴定所无工伤鉴定资质，工伤鉴定应由劳动能力鉴定委员会作出。本院对该组证据的真实性予以认定，对其证明效力将结合其他证据及庭审查明的事实综合考虑。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2006年6月，原告曹某某进入被告湖北神农磷科公司工作，双方未签订劳动合同。在职期间，被告未为原告办理参加社会保险手续和缴纳社会保险，原告曹某某年满60周岁，原告曹某某以灵活就业人员身份自费缴纳2015年8月14日2015年12月3日1994年1月1日至2003年12月31日期间的养老保险费47367元后办理退休手续，并享受基本养老保险待遇。此后原告曹某某仍在被告湖北神农磷科公司工作。2016年4月，被告湖北神农磷科公司组织在职员工进行职业病检查，原告曹某某在神农架疾病预防控制中心体检结论为：肺间质性疾病，建议到职业病诊断机构进一步检查。2016年6月17日，原告曹某某在十堰市职业病防治院进行职业病检查，结论为：疑似尘肺（需复查），经十堰市职业病防治院确诊为职业性矽肺壹期，被告湖北神农磷科公司人事部门工作人员口头通知原告曹某某双方解除劳务关系，原告曹某某向2016年10月9日2017年7月26日2017年9月6日神农架劳动争议仲裁委员会提起申请，神农架劳动争议仲裁委员会于2017年9月11日作出神劳仲案字[2017]20号不予受理通知书，以原告曹某某已达到法定退休年龄为由不予受理。另查明，原告曹某某自行向宜昌仁和司法鉴定所提出劳动能力评定，该司法鉴定所作出宜仁和司鉴所[2017年9月7日2017]临鉴字第805号司法鉴定书，鉴定结论为：被鉴定人曹某某职业性矽肺壹期、肺功能正常的伤残等级为七级，为劳动能力部分丧失。
原告曹某某与被告湖北神农磷科公司劳动争议纠纷一案，本院于2017年9月30日立案后，依法适用普通程序，于2017年11月2日公开开庭进行了审理。原告曹某某及其委托诉讼代理人李聪、被告湖北神农磷科公司委托诉讼代理人童强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，一、关于职业病一次性伤残赔偿金的诉请。本案的焦点问题为原告曹某某经鉴定为职业病，未申请工伤认定，能否主张人身损害赔偿之诉。工伤社会保险是指劳动者在职业活动中遇到意外事故伤害和职业病伤害的保险。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”，并结合《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条的规定“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”。原告曹某某经鉴定患职业病，应首先主张工伤保险救济，在其不能通过工伤保险途径补偿损失获得救济的情况下，方可按照人身损害要求用人单位承担赔偿责任。本案中，原告曹某某及其近亲属在法定期限未申报工伤认定，在这种情形下，本院在诉讼中不能对工伤作出认定，也无权委托劳动行政主管部门进行工伤认定。原告曹某某仅向劳动人事争议仲裁机关申请仲裁，该机关裁决不予受理，原告曹某某不服该裁决向人民法院提起诉讼，本案系劳动争议案件。经本院释明后，原告曹某某坚持以人身损害赔偿诉讼，是其对自身权益的处分，符合法律规定，曹某某对相关责任人的人身损害赔偿权利可另案起诉主张。二、关于赔偿养老保险待遇的诉请。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，原告曹某某于2015年8月14日达到法定退休年龄，因被告未按法律规定为原告曹某某办理参加社会保险手续和缴纳社会保险，导致曹某某以个人身份参保并补缴了养老保险费47376元，是原告曹某某对自身权益进行救济而采取的措施，此时原告的权利已受到侵害。在庭审中曹某某未提供证据证实其未及时主张权利系因不可抗力或具有其他正当理由，故对要求湖北神农磷科公司赔偿养老保险待遇损失的诉讼请求不予支持。对被告湖北神农磷科公司关于曹某某提起劳动仲裁的时效已超过法律规定的辩解意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告曹某某的诉讼请求。案件受理费10元，由原告曹某某承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。

审判长　　宋艳红
审判员　　万宗琼
审判员　　王玉林

书记员：史万林