曹某某、杜某民间借贷纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：曹某某，曾用名曹小峰，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省黄石市黄石港区，
委托诉讼代理人：戴懋浩，湖北易圣律师事务所律师（代理权限为一般授权代理）。
被上诉人（原审被告）：杜某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区，
委托诉讼代理人：汪青，湖北瀛博律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。

上诉人曹某某因与被上诉人杜某民间借贷纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2017）鄂0704民初2303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日受理后，依法组成由审判员齐志刚担任审判长,审判员缪冬琴、张开参加的合议庭，于2017年1月22日公开开庭进行了审理。上诉人曹某某及其委托代理人戴懋浩、被上诉人杜某及其委托代理人汪青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

对上述有争议的证据，本院认为：上诉人曹某某提交的证据二，被上诉人杜某已核实该转账记录的真实性，故对上诉人曹某某提交的证据二，本院予以采信。上诉人曹某某提交的证据三，只能证实武汉新业商品砼有限责任公司资不抵债，进入破产清算程序，不能达到商业承兑汇票无效的证明目的，故对上诉人曹某某提交的证据三的真实性予以确认，本院对其证明目的不予采信。被上诉人杜某补充提交证据中的第（1）、（2）、（3）、（4）、（5）、（6）、（8）、（9）项只是武汉新业商品砼有限责任公司单方制作的相关凭证，并无曹某某签字，不能以此认定是武汉新业商品砼有限责任公司向曹某某借款，且部分证据是杜某与武汉新业商品砼有限责任公司之间另外的往来，与本案并无关联，故对被上诉人杜某提交此部分证据的证明目的，本院不予采信。被上诉人杜某补充提交证据中的第（7）项，是曹某某为本案所涉742000元借条而履行的出借义务，且该汇票由武汉新业商品砼有限责任公司偿还了其下欠华新水泥（鄂州）有限公司的债务，故对被上诉人杜某补充提交证据中的第（7）项，本院予以采信。
经审理查明：原审认定的事实属实。
另查明：2014年11月3日，2014年11月4日，上诉人曹某某三次向被上诉人杜某分别转账556000元、80000元、50000元，合计686000元。被上诉人杜某收到上述款项后，同日将款项汇至案外人宋静，取得两张银行承兑汇票，金额为700000元，其中：一张为付款人四川省方正瓷业有限公司、出票时间为2014年10月28日、金额为200000元银行承兑汇票；一张为付款人海南晟钢物资贸易有限公司、出票时间为2014年10月17日、金额为500000元银行承兑汇票。
武汉新业商品砼有限责任公司取得上述两张700000元银行承兑汇票后，上诉人曹某某作为经手人收取了700000元银行承兑汇票并将其交给华新水泥（鄂州）有限公司，以抵偿其下欠华新水泥（鄂州）有限公司的款项。
因上诉人曹某某承担贴息款后取得的上述两张金额合计为700000元银行承兑汇票，用于偿还武汉新业商品砼有限责任公司所欠华新水泥（鄂州）有限公司的款项。2015年1月9日，经上诉人曹某某与被上诉人杜某按照月息3%结算2个月的利息后，被上诉人杜某向上诉人曹某某出具了742000元借条。
2017年2月，上诉人曹某某自行打印《借款证明》，内容为：“2014年12月28日湖北新业商砼有限公司因急需偿还某公司材料应付款，总经理李某以运输商杜某名义，向曹某某个人计划短期月息3%借款742000元，2015年1月19日还款300000元，余款442000元将后期支付。2016年8月合计金额707200元一直未支付，总经理李某和杜某与曹某某协商，将8月全部支付借款，按月息2%结算合计金额618800元，曹某某让步，如全部还款600000元接受。至今新业公司未兑现还款承诺，现该公司连本带息累计金额为671840元，如新业公司在2017年3月10日前还款，曹某某将不计后期利息，接受600000元还款金额，未兑现还款，将全部按月息2%、每日滞纳金万分之五进行结算”。武汉新业商品砼有限责任公司未在《借款证明》上加盖公章。
本院认为：针对上诉人曹某某的上诉，（一）关于双方之间的借款合同是否生效。被上诉人杜某于2015年1月9日向上诉人曹某某出具了742000元的借条，该借条的真实性双方均予以确认，而被上诉人杜某借款的事由是为了保证武汉新业商品砼有限责任公司在华新水泥（鄂州）有限公司处的信用额度，因在此之前上诉人曹某某支付686000元贴现款后取得700000元的银行承兑汇票，该汇票被武汉新业商品砼有限责任公司随即背书给华新水泥（鄂州）有限公司以清偿所欠水泥款，并承诺在过年之前将上述承兑汇票对应的本息偿还给曹某某，而武汉新业商品砼有限责任公司并未按时偿还上述承兑汇票本息，遂由被上诉人杜某连同700000元的利息42000元向上诉人曹某某出具了742000元的借条，且在此之后，被上诉人杜某于2015年1月19日另行向上诉人曹某某通过银行转账偿还了300000元，故上诉人曹某某与被上诉人杜某之间所涉借款合同关系成立并生效。
（二）关于若借款合同关系成立，被上诉人杜某是否还下欠上诉人曹某某的本息。（1）2016年7月底，上诉人曹某某与被上诉人杜某结算后，最终确定下欠的本息为600000元，被上诉人杜某以武汉新业商品砼有限责任公司于2016年2月2日开具、2016年8月2日到期、票号分别为23296583、23296586、金额分别为300000元、300000元的商业承兑汇票交给上诉人曹某某，连同之前银行转账的300000元，抵偿其向上诉人曹某某出具742000元借条的借款本息，根据《中华人民共和国票据法》第十条“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则。具有真实的交易关系和债权债务关系。票据的取得，必须给付对价，即应当给付票据双方当事人认可的相对应的代价”的规定，上诉人曹某某取得600000元商业承兑汇票，是以被上诉人杜某差欠其借款并以该借款抵扣其应给付的对价，上诉人曹某某与被上诉人杜某之间具有真实的债权债务关系；被上诉人杜某取得600000元商业承兑汇票，是因其仅是替实际用款人武汉新业商品砼有限责任公司向上诉人曹某某代办742000元的借款手续。（2）根据《中华人民共和国票据法》第三十九条“定日付款或者出票后定期付款的汇票，持票人应当在汇票到期日前向付款人提示承兑。提示承兑是指持票人向付款人出示汇票，并要求付款人承诺付款的行为”、第五十三条“持票人应当按照下列期限提示付款：（一）见票即付的汇票，自出票日起一个月内向付款人提示付款；（二）定日付款、出票后定期付款或者见票后定期付款的汇票，自到期日起十日内向承兑人提示付款。持票人未按照前款规定期限提示付款的，在作出说明后，承兑人或者付款人仍应当继续对持票人承担付款责任”的规定，上诉人曹某某取得600000元商业承兑汇票时，该汇票的付款时间即将到期，且被上诉人杜某是在武汉新业商品砼有限责任公司在场的情况下将该汇票交给上诉人曹某某，武汉新业商品砼有限责任公司应该知晓其即将履行兑付的义务；曹某某作为持票人，应当清楚其接收的600000元汇票性质属商业承兑汇票，而武汉新业商品砼有限责任公司之前收取700000元的汇票性质属银行承兑汇票，两种汇票的承兑人是不一样的，其应当知晓商业承兑汇票的风险性，故依据上述规定对持票人即曹某某承担付款责任的应是付款人武汉新业商品砼有限责任公司。（3）根据《中华人民共和国票据法》第六十五条“持票人不能出示拒绝证明、退票理由书或者未按照规定期限提供其他合法证明的，丧失对其前手的追索权。但是，承兑人或者付款人仍应当对持票人承担责任”的规定，上诉人曹某某在一、二审均未提交拒绝证明、退票理由书及其他合法证明，其实际已丧失对被上诉人杜某的追索权，按照上述规定，武汉新业商品砼有限责任公司作为承兑人或者付款人的责任并不能免除，仍然应对持票人曹某某承担付款责任。（4）上诉人曹某某在向武汉新业商品砼有限责任公司请求承兑未果后，其持有的600000元的商业承兑汇票并未退还给被上诉人杜某，仍然由其持有至今。（5）从上诉人曹某某与被上诉人杜某的微信聊天记录看，2017年2月23日晚上19:54上诉人曹某某向被上诉人杜某发送了“借款证明”的图片，《借款证明》是上诉人曹某某单方制作，该证明内容为“2014年12月28日湖北新业商砼有限公司因急需偿还某公司材料应付款，总经理李某以运输商杜某名义，向曹某某个人计划短期月息3%借款742000元，2015年1月19日还款300000元，余款442000元将后期支付。2016年8月合计金额707200元一直未支付，总经理李某和杜某与曹某某协商，将8月全部支付借款，按月息2%结算合计金额618800元，曹某某让步，如全部还款600000元接受。至今新业公司未兑现还款承诺，现该公司连本带息累计金额为671840元，如新业公司在2017年3月10日前还款，曹某某将不计后期利息，接受600000元还款金额，未兑现还款，将全部按月息2%、每日滞纳金万分之五进行结算”，该“借款证明”图片系曹某某向杜某发送，进一步说明被上诉人杜某向上诉人曹某某出具的742000元借条后，被上诉人杜某除通过银行转账偿还300000元外，余下部分经结算，上诉人曹某某同意按照600000元进行总结算，被上诉人杜某以武汉新业商品砼有限责任公司开具的两张合计金额为600000元的商业承兑汇票抵偿所欠曹某某借款本息，上诉人曹某某接受了该汇票并在后期亦是向武汉新业商品砼有限责任公司主张付款请求权，本案实际是因商业承兑汇票未能兑付而引起的纠纷。（6）本案中，被上诉人杜某同样持有一张付款人为武汉新业商品砼有限责任公司、到期日为2016年8月2日、金额为300000元的商业承兑汇票，该汇票已由付款人武汉新业商品砼有限责任公司在2016年8月4日予以承兑，充分证明杜某用于抵偿所欠曹某某借款的600000元承兑汇票是可以承兑的。因此，被上诉人杜某差欠上诉人曹某某的借款本息虽属实，但被上诉人杜某以600000元的商业承兑汇票抵偿了所欠本息，上诉人曹某某作为持票人，应向汇票的付款人即武汉新业商品砼有限责任公司请求支付票据金额的权力，被上诉人杜某所欠款项已全部清偿。
综上，上诉人曹某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国票据法》第十条、第三十九条、第五十三条、第六十五条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

审判长 齐志刚
审判员 缪冬琴
审判员 张开

书记员： 彭朗