曲某某与张某某行纪合同纠纷二审民事判决书

上诉人(原审被告)：曲某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，个体，住兰西县。委托诉讼代理人杜英文，黑龙江光明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住兰西县。委托诉讼代理人：王凤军，黑龙江点点律师事务所律师。

曲某某上诉请求：依法发回重审或改判曲某某不承担给付责任。事实与理由：1、双方系代销关系，不是买卖关系。于2009年结算完毕并终止合作关系，从2004年至2009年的总据能够证实如果2003年双方还有账未结清，应该计算在内。2、仅凭记账单和大市场证明判决上诉人承担责任，无证明力，一审判决错误。3、双方合作时承诺每台摩托车给上诉人提成，也未履行，其持已经结算完毕的票子起诉不应予支持。张某某辩称，一审认定曲某某拖欠摩托车款事实清楚，曲某某主张张某某口头承诺给付卖摩托车给付提成的事实无此事。应驳回曲某某上诉请求，维持原判。张某某向一审法院提起的诉讼请求：请求判令曲某某偿还货款360,775.00元及利息并由曲某某承担案件受理费等各种费用。一审法院认定事实：2003年、2005年，被告曲某某多次向原告张某某赊购不同型号的摩托车，并给原告出具五份记账单及四份借款合同，内容如下：1、借款日期03年末，还款日期03年12月30日，金额57,345.00元；2、借款日期2005年3月23日，还款日期2005年12月30日，金额49,230.00元；3、借款日期05年2月18日，还款日期05年12月30日，金额65,430.00元；4、2005年5月9日，还款日期2005年12月30日，金额49,360.00元；记账单内容如下：1、2003年3月13日各型号摩托车四台，共计19780.00元；2、2003年2月16日各型号摩托车五台，共计21，950.00元；3、2003年5月8日各型号摩托车六台，共计27300.00元；4、2003年1月28日各型号摩托车十台，共计43380.00元；5、2003年4月11日各型号摩托车五台，共计19400.00元。一审法院认为，原告向法庭举示的四份借款合同及六份记账单能够证实原、被告债权、债务关系，予以采信，但2003年3月3日的记账单经鉴定不是被告曲某某本人签字，不予支持。因原、被告在记账单中未约定利息，因此，关于原告主张的利息，不予支持。被告在庭审时提交了原告妻子宋秀杰出具的215,000.00元的收据，原告不认可也不申请鉴定，被告应另案起诉。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四百一十四条、《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、被告曲某某给付原告（360,775.00元-7,600.00元）353,175.00元，此款于判决生效后30日内履行完毕。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,711.63元，由原告承担114.00元，由被告承担6,597.63元，保全费2，323.88元，由被告承担，鉴定费10,000.00元。由原告张某某负担1,000.00元，由被告曲某某负担9,000.00元。二审审理中当事人未提交新证据。经二审审理查明，张某某经营兰西百轩摩托车总汇，2003年至2005年期间，张某某委托曲某某代为销售摩托车，对于提车数量、返车数量及每台车给曲某某提成返款情况由张某某妻子宋秀杰为曲某某出具了销售对账明细，张某某与曲某某结算后将曲某某出具的收条收回。以上事实有曲某某提交的宋秀杰出具的销售对账明细、张某某出具的收条及张某某雇佣的梁某出具的曲某某返车的收条在卷证实。
上诉人曲某某与被上诉人张某某行纪合同纠纷一案，不服兰西县人民法院（2017）黑1222民初1461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曲某某及其委托诉讼代理人杜英文、被上诉人张某某及其委托诉讼代理人王凤军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，张某某主张与曲某某系买卖关系，曲某某购买摩托车，拖欠其摩托车款，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”的规定，其二人之间应具有买卖合同，张某某将摩托车所有权转移给曲某某后，应由曲某某支付价款。但张某某提供的是借款合同、曲某某出具的是欠车人的字据，而不是欠摩托车款的欠据，对于摩托车单价，也是张某某在曲某某出据后自行标记的，而且张某某妻子宋秀杰出具的销售对账明细已载明了销售数量、返车数量、曲某某销售每台摩托车返款提成情况，曲某某提供的证据可以相互印证曲某某为张某某代销摩托车，为行纪合同关系。而且张某某提交的2003年、2005年四份借款合同已标注了还款日期，其主张未超过诉讼时效，虽申请证人梁某、崔某出庭作证，但二证人系张某某雇佣人员，与其有利害关系，而且证人对于何时索要欠款及数额证实不清，因此张某某持四份借款合同主张曲某某拖欠其摩托车款已超过诉讼时效。关于张某某认为曲某某提交的销售对账明细，其认为不是其妻子宋秀杰书写，但又不申请进行字迹书写鉴定，对此张某某应承担举证不能的不利后果。张某某诉讼主张曲某某赊购其摩托车，请求曲某某给付摩托车款缺乏证据支持。综上所述，曲某某的上诉理由成立，本院应予支持。一审判决认定事实错误，适用法律不当，判决有误，应予纠正。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销兰西县人民法院（2017）黑1222民初1461号民事判决；二、驳回张某某的诉讼请求。一审案件受理费6,711.63元，二审案件受理费6，711.00元，鉴定费10,000.00元、诉讼保全费保全费2，323.88元，由张某某负担。本判决为终审判决。

审判长　　孟庆波
审判员　　张晓弘
审判员　　李　妍

书记员：石阳阳