易某某与谱尼测试集团上海有限公司劳动合同纠纷一审民事判决书

　　原告：易某某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省孝感市。
　　委托诉讼代理人：胡泉，上海众华律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：谢怡，上海众华律师事务所律师。
　　被告：谱尼测试集团上海有限公司，注册地上海市松江区。
　　法定代表人：张英杰，执行董事。
　　委托诉讼代理人：邓迎燕，女。
　　原告易某某与被告谱尼测试集团上海有限公司(以下简称谱尼上海公司)竞业限制纠纷一案，本院于2018年8月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告易某某的委托诉讼代理人胡泉、被告谱尼上海公司的委托诉讼代理人邓迎燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　易某某向本院提出诉讼请求：不支付违反竞业限制违约金100,000元。事实和理由：易某某于2010年11月至谱尼上海公司从事销售工作，双方于2015年12月23日签订《竞业禁止协议》，2016年6月27日，易某某离职。在谱尼上海公司工作期间，易某某虽在外设立有竞争关系的公司，担任监事，但这并未违反竞业限制义务，因为只有双方劳动合同解除后，竞业限制义务方能生效。在其离职后，谱尼上海公司从未通知要求其履行《竞业禁止协议》，而双方签订的《竞业禁止协议》中又约定若谱尼上海公司要求易某某承担竞业限制义务，则应向易某某支付竞业限制经济补偿金，否则视为解除竞业限制义务。谱尼上海公司本应在易某某离职后的一个月，即2016年7月26日前支付第一笔竞业限制经济补偿金，但直至发生仲裁，也未向易某某支付过竞业限制经济补偿金，因此《竞业禁止协议》自2016年7月26日起即解除，谱尼上海公司在2018年4月申请仲裁超过时效。《竞业禁止协议》已经解除，易某某无需履行竞业限制义务，也不存在任何违约行为，无需支付违约金。此外，即便法院认定其违约，谱尼上海公司在发现易某某设立其他公司后，未采取任何行动，主观上存在重大过错，应当按照公平合理的原则减少违约金金额，易某某认为合理的违约金金额为一个月工资12,219.49元。
　　谱尼上海公司辩称，易某某在职期间即在外设立与其有竞争关系的公司，离职后仍然延续，已经违反了双方签订的《竞业禁止协议》。易某某违约在先，其在易某某离职后约一个月知晓易某某在外设立公司，故未支付竞业限制经济补偿金，易某某也一直未提交人事档案存档证明及社保缴费记录以证明履行竞业限制义务的情况，根据《竞业禁止协议》的约定，其也无需支付竞业限制经济补偿金，易某某违反《竞业禁止协议》，理应按照约定支付违约金100,000元。综上，请求驳回易某某的诉讼请求。
　　本院认定事实如下：易某某于2010年11月至谱尼上海公司工作，双方共签订有三份劳动合同，最后一份劳动合同于2015年12月23日签订，期限为2016年1月1日至2018年12月31日，约定易某某从事销售工作，劳动合同第三十一条约定合同附件包括《竞业禁止协议》。
　　双方于2015年12月23日签订《竞业禁止协议》，协议甲方为谱尼上海公司，乙方为易某某，协议约定如下内容“第一条乙方在任职期间及从甲方处离职后两年内为乙方的竞业禁止/限制期间，期间内乙方不得进行下列行为：1、在与甲方生产、经营同类业务，或有竞争关系或者其他利害关系的单位内任职；2、自己直接或通过代理人或近亲属或以其他形式投资、参股、生产、经营与甲方有竞争关系的同类产品或业务……第二条甲乙双方解除或终止劳动关系后，甲方按以下方式向乙方支付竞业限制经济补偿金：1、解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内，按乙方解除或终止劳动合同前12个月的平均工资的30%……支付。2.在双方解除或终止劳动合同后30日内，甲方决定是否对乙方竞业限制约束，要求乙方遵守竞业限制义务。3、甲方决定对乙方竞业限制约束的，离职手续办理完毕后第30日甲方开始支付竞业限制补偿金，如因乙方或其他非甲方原因导致甲方客观上无法支付该补偿金的，乙方自行承担不利后果。每满一个月，甲方向乙方支付一次竞业限制经济补偿金。4、乙方离职或终止劳动合同后至每次领取竞业限制经济补偿金的3日前，应向甲方提交人事档案的存档证明和缴纳社会保险的相关单据/证明，以证明乙方履行竞业限制义务，否则，甲方有权停发其竞业限制补偿金并确认为乙方未履行本协议，甲方有权解除本协议并保留追究乙方违约责任的权利。第三条在竞业限制期内，如甲方决定不对乙方进行竞业限制约束的，甲方有权解除本协议并停止支付竞业限制补偿金。乙方从收到通知或应收到竞业限制经济补偿金之日起甲乙双方解除本协议项下有关竞业限制的权利和义务，乙方不再受到竞业限制约束，双方不再承担任何违约责任。第四条乙方违反竞业限制约定，应向甲方承担如下责任：……3.根据乙方从事竞业限制的自然月数(不足一个月按一个月计)，按照每月双倍于解除或终止劳动合同时前月工资的标准向甲方支付违约金；如该违约金不足壹拾万元人民币的，违约金按壹拾万元人民币计算……”。
　　易某某于2016年6月27日向谱尼上海公司提出离职，易某某最后工作至该日，工资结算至该日。易某某于同日在解除合同确认书上签字，确认书载明“……本人因个人原因现向公司提出辞职，就以下内容向公司承诺并确认：……但如公司发现本人离职后去与谱尼测试有竞争关系的同行业任职，本人同意公司按照《劳动合同》和《知识产权及商业秘密保护、竞业禁止协议》规定追索违约金或赔偿金……”。
　　2018年4月17日，谱尼上海公司向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求易某某：1.支付竞业禁止期间的收益24,439元；2.支付违反竞业限制协议违约金100,000元。2018年6月7日，该仲裁委员会作出裁决：1.易某某在裁决生效之日起七日内支付谱尼上海公司违反竞业限制违约金100,000元；2.对谱尼上海公司的其他申诉请求不予支持。易某某不服该裁决，向本院提起诉讼。
　　另查，谱尼上海公司成立于2006年3月14日，法定代表人张英杰，经营范围包括环境、汽车等方面的检测及相关领域的技术咨询、技术服务等。
　　又查，上海兵东测试技术有限公司(以下简称兵东公司)，于2016年4月12日注册成立，法定代表人刘传兵，易某某系该公司股东，并被选举为公司监事，兵东公司的经营范围为机电产品、环境、日用品、汽车及汽车零部件的检测技术领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让。
　　上述事实，除当事人陈述外，另有劳动合同、竞业禁止协议、解除合同确认书、股东会决议、上海兵东测试技术有限公司章程、营业执照等证据证明，本院予以确认。
　　本院庭审中，易某某表示自谱尼上海公司离职后，其在兵东公司担任经理职务，约在2016年12月底，其将兵东公司的股权转让他人，也不再实际担任职务，谱尼上海公司表示易某某在兵东公司一直担任总经理职务；双方均确认仲裁所查明易某某离职前12个月平均工资的金额为12,219.49元。
　　本院认为，双方于2015年12月23日签订的《竞业禁止协议》系双方真实意思表示。易某某主张因谱尼上海公司未通知履行竞业限制义务，未按约定在其离职后一个月内支付竞业限制经济补偿金，《竞业禁止协议》在其离职后一个月即解除。但是易某某离职时签字确认若离职后至有竞争关系的同行业公司任职，同意谱尼上海公司按照约定追索违约金或赔偿金，可见谱尼上海公司仍要求易某某在离职后履行竞业限制义务，另，谱尼上海公司虽未支付过补偿金，但根据法律规定，用人单位未依法向劳动者支付竞业限制经济补偿金的，劳动者可依法进行主张，但在竞业限制协议被解除前，劳动者并不因此免除约定的竞业限制履行义务。因此，本院对易某某的上述主张不予采信，易某某应按照《竞业禁止协议》的约定履行竞业限制义务。
　　易某某在谱尼上海公司工作期间作为股东设立的兵东公司经营范围与谱尼上海公司的经营范围存在重合，两公司之间具有竞争关系，易某某离职后在兵东公司继续任职。易某某的行为已经违反《竞业禁止协议》的约定，应依法按约承担违约责任，易某某主张不支付违反竞业限制协议的违约金，本院不予支持。
　　关于违约金金额，《竞业禁止协议》中约定违约金根据易某某从事竞业限制的自然月数，按照每月双倍于解除劳动合同前月工资的标准支付，若不足100,000元，按照100,000元计算。双方确认易某某离职前12个月平均工资为12,219.49元，兵东公司于2016年4月12日设立，易某某自认其在兵东公司任职至2016年12月底，易某某主张违约金调整为一个月工资12,219.49元，该金额明显过低，本院不予采纳。现谱尼上海公司按照100,000元主张违约金，较为合理，本院予以采信。
　　依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定规定，判决如下：
　　易某某于本判决生效之日起七日内支付谱尼测试集团上海有限公司违反竞业限制协议违约金100,000元。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
　　如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员：叶晓晨

书记员：祁  瑜