施某某化工股份有限公司、湖北继来商贸有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：施某某化工股份有限公司，住所地山东省临沂市经济开发区北京路南首。
法定代表人：解永军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张惠民，山东启阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张宜廷，山东启阳律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：湖北继来商贸有限公司，住所地湖北省广水市应山办事处双桥陈家独湾37号。
法定代表人：夏曼，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张金星，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：夏曼，住湖北省广水市。
委托诉讼代理人：张金星，住山东省费县，系夏曼之夫。
被上诉人（原审被告）：张金星，住山东省费县。
被上诉人（原审被告）：河南省中辉化肥有限公司，住所地河南省宁陵县产业集聚区。
法定代表人：王玉玲，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：岳嵩峰，河南佩里弗迪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王卫民，系个体工商户兰考县卫民种子经销站经营者，住河南省兰考县。

上诉人施某某化工股份有限公司（以下简称施某某公司）因与被上诉人湖北施某某化肥有限公司、夏曼、张金星、河南省中辉化肥有限公司（以下简称河南中辉公司）、王卫民侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服湖北省随州市中级人民法院（2017）鄂13民初866号民事判决，向本院提起上诉。2018年1月10日，被上诉人湖北施某某化肥有限公司企业名称变更为湖北继来商贸有限公司（以下简称湖北继来公司）。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人施某某公司的委托诉讼代理人张惠民、张宜廷，被上诉人湖北继来公司、夏曼的共同委托诉讼代理人及被上诉人张金星，河南中辉公司的委托诉讼代理人岳嵩峰到庭参加诉讼，王卫民经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：第一，2018年4月8日至2018年4月10日张金峰、张惠民、张宜廷的火车票，张金峰并非施某某公司的委托诉讼代理人，施某某公司也未提交证据证明张金峰的身份，故张金峰的火车票（共计1359元），与本案无关联性，本院不予采信。张惠民、张宜廷的火车票均为一等座，本院予以酌情认定1692元。第二，2018年4月10日的住宿费746元，因部分涉及到张金峰的住宿发生，故本院予以酌情支持497元。第三，本院二审通知第一次开庭时间为2018年4月10日，施某某公司的委托诉讼代理人张惠民、张宜廷于2018年4月8日抵达武汉，但施某某公司提交了2018年4月9日武汉出租车票共计118元，施某某公司也未对该出租车票据的发生作出合理解释，故2018年4月8日的出租车票118元因与本案无关联性，本院不予采信。第四，2018年4月8日的山东省临沂市出租车发票49.5元，与施某某公司提交的火车票始发站枣庄站不符，该出租车发票与本案无关联性，本院不予采信。第五，除去以上不予采信的费用以外的其他费用，即2018年4月8日至2018年4月10日张惠民、张宜廷赴武汉的交通费1831元；2018年4月8日至2018年4月10日住宿费497元；复印费120元；代理费30000元。施某某公司对该费用均提交了正式发票，上述费用系施某某公司参加二审庭审所产生，故本院对上述发票的真实性、关联性、合法性予以认可。
二审经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。
另查明，施某某公司为本案二审支出律师代理费30000元，交通费1831元，住宿费497元，复印费120元，合计32448元。

本院认为，施某某公司依法享有第12421733号注册商标及第5591852号注册商标专用权，且上述注册商标目前处于有效期内，其专用权依法受法律保护。本案的争议焦点为：1.五被上诉人的行为是否侵犯了施某某公司享有的注册商标专用权？2.五被上诉人的行为是否构成不正当竞争？3.若构成侵权，五被上诉人应承担何种侵权责任？
关于争议焦点一，1.对于被控侵权行为主体的具体侵权行为的认定。本院认为，湖北继来公司、河南中辉公司实施了生产、销售被控侵权产品的行为，王卫民实施了销售被控侵权产品的行为。理由如下：首先，被控侵权产品包装袋载明了湖北继来公司的原企业名称“湖北施某某化肥有限公司”及该公司厂址、电话号码，且湖北继来公司认可其生产了被控侵权产品，故湖北继来公司系被控侵权产品的生产商。其次，被控侵权产品包装袋还载明“授权生产制造商：河南省中辉化肥有限公司”，河南中辉公司也认可被控侵权产品确由其加工生产，故河南中辉公司也是被控侵权产品的生产商。河南中辉公司辩称被控侵权产品的包装袋由湖北继来公司印制、提供，河南中辉公司不具有侵权主观故意，本院认为，河南中辉公司的营业执照载明该公司于2009年成立，经营范围为复混肥、掺混肥、有机无机肥生产、销售等，作为一个已经营约八年的肥料生产商，河南中辉公司主观上应该知道使用“湖北施某某”标识可能会构成侵权，河南中辉公司明知该情形但仍然生产被控侵权产品的行为具有主观故意，河南中辉公司的该理由不能成立，本院不予支持。第三，二审庭审中，施某某公司还主张湖北继来公司、河南中辉公司销售被控侵权产品的行为，亦构成侵犯注册商标专用权。二审中，湖北继来公司、河南中辉公司认可王卫民销售的被控侵权产品来源于河南中辉公司，而湖北继来公司、河南中辉公司为被控侵权产品的生产商，可以依此认定两公司均实施了销售被控侵权产品的行为。第四，施某某公司提交的（2017）临兰山证民字第2355号公证书可以证明王卫民实施了销售被控侵权产品的行为。第五，施某某公司起诉请求判令五被上诉人立即停止在所有产品宣传资料以及其他经营活动中使用“施某某”字样、图形、字母的行为，但未提交证据证明五被上诉人除了在被控侵权产品上使用以外，还在产品宣传资料以及其他经营活动中使用了“施某某”字样、图形、字母，故对施某某公司的该项诉讼请求，本院不予支持。一审判决五被上诉人停止在产品宣传资料以及其他经营活动中使用“施某某”文字、图形、字母有误，本院予以纠正。第六、夏曼、张金星分别作为湖北继来公司的法定代表人、监事，并非被控侵权行为的实施主体，上诉人认为夏曼、张金星应作为侵权主体的上诉理由不能成立，本院不予支持。
2.关于被上诉人的行为是否侵害了施某某公司享有的注册商标专用权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”本院认为，第一，被控侵权产品包装袋“湖北施某某”标识位于包装袋上部，为红色加粗加大字体，具有区别商品服务来源的作用，构成商标性使用。一审认为该标识不构成商标性使用有误，本院予以纠正。第二，第5591852号注册商标核定使用商品类别为化学肥料、农业肥料等。而被控侵权产品同样属于肥料，故被控侵权产品与施某某公司享有的第5591852号注册商标核定使用的类别相同。第三，2012年4月第5591852号注册商标曾被商标局认定为驰名商标，相关公众已经建立了第5591852号注册商标与施某某公司的肥料类商品特定的紧密联系，该商标具有较强的指示服务来源的作用。被控侵权产品包装袋“湖北施某某”标识中“湖北”为地域名称，“施某某”与第5591852号注册商标中的文字部分“施某某”除字体以外，内容一致，“湖北施某某”标识与该商标构成近似，两者容易造成混淆。综上，湖北继来公司、河南中辉公司生产及销售被控侵权产品的行为，王卫民销售被控侵权产品的行为，未经施某某公司的许可，侵害了施某某公司享有的第5591852号注册商标专用权。
3.关于王卫民销售被控侵权产品的行为能否适用《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定的问题。本院认为，该条款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”合法来源抗辩理由成立应符合两个条件：一是销售者在主观上不知道所售商品侵犯了他人注册商标专用权，二是销售者能证明所售商品系合法取得并说明提供者。就本案而言，王卫民一、二审经法院传票传唤，均无正当理由拒不到庭，并未提出合法来源抗辩。尽管本院已认定王卫民销售的被控侵权产品来源于河南中辉公司，但2012年4月第5591852号注册商标曾被商标局认定为驰名商标，相关公众已经建立了第5591852号注册商标与施某某公司的肥料类商品特定的紧密联系，而王卫民所经营的兰考县卫民种子经销站于2012年5月31日登记成立，截至公证取证时间，王卫民已经营化肥零售五年有余，其主观上应该知道销售带有“湖北施某某”标识的产品可能会构成侵权，王卫民销售被控侵权产品时应尽到合理审查义务但未尽到，故本案不适用合法来源抗辩的法律规定。
4.关于上诉人还主张五被上诉人侵犯了其享有的第12421733号注册商标专用权的问题。本院认为，第12421733号注册商标为文字与图形组合商标，其文字部分为“SKF施某某掌握化肥进步科技”，而被控侵权产品包装袋上“湖北施某某”标识与该商标文字相同的部分仅为“施某某”，故被控侵权产品包装袋上“湖北施某某”标识与第12421733号注册商标不构成近似。湖北继来公司、河南中辉公司生产、销售被控侵权产品的行为，王卫民销售被控侵权产品的行为，未侵犯施某某公司享有的第12421733号注册商标专用权，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，1.施某某公司主张湖北继来公司曾将施某某公司的企业名称作为字号使用，构成不正当竞争。本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日施行）第五条第三项规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品，构成不正当竞争。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第三项规定的“企业名称”。上述法律及司法解释旨在通过禁止经营者未经许可使用他人在先的企业名称，防止相关公众混淆误认。并且，按照上述规定，企业名称中的字号只有达到具有一定的市场知名度并为相关公众所知悉的程度，才属于反不正当竞争法保护的企业名称。本案中，判断湖北继来公司是否构成擅自使用施某某公司字号的不正当竞争行为之前，首先需要判断施某某公司的字号在湖北继来公司的原企业名称湖北施某某化肥有限公司登记时，是否已经达到具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的程度。现有证据表明，湖北继来公司的原企业名称湖北施某某化肥有限公司登记于2016年7月8日，而施某某公司成立日期为2001年11月1日，其成立时间早于湖北施某某化肥有限公司十余年。施某某公司的字号“施某某”包含于第12421733号注册商标及第5591852号注册商标中，第12421733号注册商标注册日期为2014年9月21日，第5591852号注册商标注册日期为2009年10月28日，并且第5591852号注册商标于2012年4月27日曾被商标局认定为驰名商标。施某某公司的主导产品施某某牌系列复合肥也荣获多个奖项及荣誉称号，施某某公司为维护提高其品牌影响力，2015年至2017年来共支出广告费用24000000余元。以上事实均可以共同证明在湖北施某某化肥有限公司登记成立之前，“施某某”字号已经具有了一定的知名度，并为相关公众所知悉。湖北施某某化肥有限公司的字号亦为“施某某”，其行为具有攀附他人企业字号的主观故意，易使消费者误认为湖北施某某化肥有限公司与施某某公司存在一定关联，故湖北继来公司的原企业名称湖北施某某化肥有限公司以“施某某”为其字号的行为构成不正当竞争。至于夏曼、张金星分别为湖北继来公司的法定代表人、监事，并非上述不正当竞争行为的实施主体，上诉人认为夏曼、张金星构成不正当竞争的上诉理由不能成立。
2.施某某公司还主张五被上诉人擅自使用施某某公司知名商品特有的包装、装潢，造成和施某某公司的知名商品相混淆，使购买者误认为是施某某公司的知名商品，构成不正当竞争。本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日施行）第五条第二项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，构成不正当竞争。本案中，施某某公司认为该公司的知名商品为其一审提交的产品即“脲醛缓释复合肥料”，其一审提供的证据四中的山东省质量强省及名牌战略推进工作领导小组给施某某公司的施某某牌复合肥产品颁发的“山名”证书、科学技术部星火计划办公室为施某某公司的长效缓释复合肥制造技术及产业化项目颁发的“国家级星火计划项目证书”以及中华全国工商业联合会为施某某公司异粒变速控释肥料制造技术及产业化项目颁发的“科学技术奖”证书可以共同证明上述的“脲醛缓释复合肥料”为知名商品。本院认为，施某某公司提供的上述证书所载明的产品或项目分别为“复合肥”“长效缓释复合肥”“异粒变速控释肥料制造技术及产业化”，以上产品或项目是否就是施某某公司主张的知名商品“脲醛缓释复合肥料”，施某某公司并未提交证据证明，故施某某公司主张“脲醛缓释复合肥料”为知名商品以及五被上诉人构成不正当竞争的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日施行）第五条第二项的规定，认定湖北施某某化肥有限公司擅自使用知名商品近似包装、装潢的行为构成不正当竞争有误，本院予以纠正
关于争议焦点三，1.湖北继来公司、河南中辉公司生产、销售被控侵权产品的行为，王卫民销售被控侵权产品的行为，未经施某某公司的许可，构成侵害施某某公司享有的第5591852号注册商标专用权，以上侵权主体应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本院认为，在不能确定权利人的实际损失及侵权人因侵权所获得利益的情形下，综合考虑第5591852号注册商标的知名度、湖北继来公司的侵权时间、侵权后果等因素，酌情认定湖北继来公司、河南中辉公司共同赔偿施某某公司经济损失120000元，王卫民赔偿施某某公司经济损失20000元。
2.湖北继来公司使用“施某某”作为其字号的行为构成不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日施行）第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”同样在不能确定权利人的实际损失及侵权人因侵权所获得利益的情形下，本院综合考虑施某某公司的企业知名度、湖北继来公司的侵权时间、侵权后果等因素，酌情认定湖北继来公司赔偿施某某公司经济损失50000元。鉴于湖北继来公司已经更改企业名称，故本院不再判决其停止使用含有“施某某”字样的企业名称。
3.关于施某某公司为制止侵权所支出的合理开支。经查明，截至一审判决，施某某公司为制止侵权而支付的合理开支为36808.5元，二审阶段施某某公司为制止侵权而支付的合理开支为32448元，合计69256.5元。综合考虑侵权人的侵权情节、侵权后果等因素，本院酌情认定，针对侵害商标权行为，湖北继来公司、河南中辉公司承担施某某公司为制止侵权而支付的合理开支40000元，王卫民承担施某某公司为制止侵权而支付的合理开支9256.5元。针对不正当竞争行为，湖北继来公司承担施某某公司为制止侵权而支付的合理开支20000元。
4.上诉人还认为夏曼、张金星和湖北继来公司财产混同，应与湖北继来公司承担连带责任。本院认为，《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，湖北继来公司为自然人独资的有限责任公司，法定代表人及股东为夏曼，监事为张金星。因夏曼未提交证据证明湖北继来公司的财产独立于其个人财产，故应对湖北继来公司的债务承担连带责任。施某某公司认为夏曼应对湖北继来公司的债务承担连带责任的上诉理由成立，本院予以支持；认为张金星应对湖北继来公司的债务承担连带责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，施某某公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第三款、第六十四条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日施行）第五条第二项、第三项、第二十条第一款，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

审判长 徐翠
审判员 冯雅婧
审判员 张浩

书记员： 刘颖