施万胜、刘某某合伙协议纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告,反诉被告）：施万胜，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住景县。委托诉讼代理人：李强，河北仁浩律师事务所律师。上诉人（原审被告,反诉原告）：刘某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住景县。委托诉讼代理人：李阅源，四川恒融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：付丽丽，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住址。委托代理人：李阅源，四川恒融律师事务所律师。

施万胜上诉请求：1、请求二审法院依法支持施万胜的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定施万胜部分违约错误。案涉协议签订当日，施万胜给付被上诉人80万元银行承兑汇票，20万元欠条一张，被上诉人全部予以接受。对于20万元欠条何时支付，双方未明确约定，被上诉人也未向施万胜主张过权利，施万胜不存在违约行为。此后施万胜发现被上诉人根本违约，施万胜有给付欠款的抗辩权。一审法院认为施万胜部分违约没有事实与法律依据。二、一审法院计算施万胜损失不正确。被上诉人一旦违约，就是根本违约，施万胜的合同目的不能实现。施万胜的损失不仅仅是目前一审法院能够查清的被上诉人与营口钢铁有限公司的合同数额，损失还包括合同交易后的售后服务和交易机会。也就是因为损失的不确定性，双方才明确约定了违约金数额，这是双方的真实意思表示，是合法有效的，现被上诉人根本违约，其理应足额支付违约金。一审法院计算施万胜的损失方法是不客观、不正确的。三、一审法院应全额支持施万胜对违约金的诉讼请求，理由如下：1、案涉协议书是双方真实的意思表示，不违反法律强制性规定，是合法有效的，违约条款依诚实信用原则应足额履行；2、被上诉人恶意违约，对其应适用惩罚性条款。施万胜依协议约定向被上诉人支付80万元并出具20万元欠条后，被上诉人第二条就违约以揽胜公司名义与营口钢铁有限公司签订买卖合同，构成根本违约；3、本案违约金的约定是公平的。被上诉人以不作为（不给营口钢铁有限公司供货）换来100万元的收入，违约就要全部退还，支付200万元的违约赔偿金，双方的约定均无物质上的对价。一方违约造成的严重后果，双方都是明确的，对双方来说这种设置是公平、公正的；4、双方约定的违约金具有警示线、惩罚性、效率性、保证性的特征，被上诉人应足额支付。被上诉人以不作为换得100万元的收入，而其一旦不遵守承诺，施万胜支付的100万元就没有任何意义。正是双方一诺百万的特性，双方约定了退换补偿金、支付违约金，目的就是让被上诉人保持不作为、保证不作为，一旦违反承诺就接受惩罚，用200万元的违约金警示被上诉人遵守承诺，因此被上诉人应足额支付。四、一审法院认定付丽丽主体不适格错误。1、付丽丽不是合伙人错误。付丽丽是刘某某的妻子，其清楚施万胜与刘某某合伙的所有细节，而且刘某某的合伙收入归付丽丽支配。施万胜与刘某某签订协议书时，付丽丽就在现场，时参与人之一，而且其拿走了80万元承兑和20万元欠条。协议签订时，刘某某是付丽丽的代表人，实际该合伙是刘某某家庭与施万胜合伙，付丽丽虽未在协议上签字，但其是隐名的合伙人。2、付丽丽应承担给付义务。基于二被上诉人之间的夫妻关系，付丽丽作为隐名合伙人，参与合伙事务的每一个细节，因此付丽丽应承担给付280万元、退换20万元欠条的法律责任。综上，一审法院认定部分事实有误，调整违约金不当，适用法律有误，二审法院应依法改判，支持施万胜诉请。二审庭审中，施万胜对其上诉状补充如下：双方约定的违约金具有可预见性，刘某某方用不作为换得100万元，若其继续与营口钢铁交易没有退出，施万胜就不到一分钱的利润，还要损失100万元，同时还要损失以后若干年的交易机会，这是双方签字协议时可以预见到的。正因这种预见性，所以双方才在里面约定了200万元的违约金，起到保障性、惩罚性、警惕性的作用。刘某某、付丽丽辩称：对于施万胜所提供的所有证据刘某某均予以否认，并且一审判决也均未予确认。施万胜的上诉理由不成立，没有法律依据。刘某某没有违反协议约定，没有违约，因此请求法庭驳回施万胜的所有诉讼请求。刘某某上诉请求：1、撤销一审判决第一、四项；2、驳回施万胜的诉讼请求；3、支持刘某某的反诉请求。事实和理由：一、一审判决认定事实自相矛盾，明显有误。一审判决以双方合伙期间的利润数额计算散伙后的实际损失确定违约金数额，认定刘某某主张的双方合伙期间净利润数额为159万元，一次计算违约金为247959.72元。既然一审判决认定双方合伙期间的净利润159万元，又认定双方达成的协议实质是散伙协议，该协议约定的退还补偿金实质是双方对合伙财产的分配，刘某某依据该协议将合伙期间的别克商务车过户到施万胜名下，双方散伙时刘某某应分得的财产约为100万元左右，否则协议不会约定相当数额的退伙补偿金，协议约定的退伙补偿金明显不当，应当依据事实确定性质刘某某应分得的财产不应退还。该协议约定的高压胶管、金属软管、补偿器等同类产品。刘某某没有向营口钢铁有限公司销售上述产品，一审判决认定刘某某以揽胜公司名义与营口钢铁有限公司签订的密封圈买卖合同，密封圈显然不属于协议约定的同类产品，并且合同的买卖双方均系企业法人，刘某某不是合同主体，不得以类似合同作为禁止性依据，更不得限制，禁止市场经济的发展，这是违反法律、行政法规的强制性规定属于无效条款，刘某某不构成违约。施万胜仅支付刘某某80万元承兑汇票，剩余20万元未付，施万胜违约在先，刘某某享有履行抗辩权，如果人多刘某某有违约行为，刘某某也不应承担民事责任，不应判决刘某某承担违约赔偿金，在施万胜没有损失的情况下，不存在违约赔偿金。企业法人通过市场竞争公开竞标，不是刘某某的行为，刘某某没有直接或间接用他人名义进行竞标供货，也没有以任何方式以及名义参与，认定刘某某违约缺乏事实依据。二、一审判决适用法律不当，判决结果不公，严重损害刘某某的合法权益。综上所述，一审判决认定事实有误，适用法律不当，判决结果不公，请求二审法院支持刘某某的上诉请求。二审庭审中，刘某某对其上诉状补充如下：施万胜所提供的所有证据最多只能证明揽胜公司、中美公司与营口钢铁有限公司之间存在业务往来关系，不能证明刘某某与公司业务之间存在必然联系。刘某某不是合同主体，不是实际参与经营者。没有组织参与供货，更没有参与分红，收取利益，并且所有合同上的签名仅为刘某某的机打字体，没有刘某某的亲笔签名。施万胜提供的所有证据并不能证明其想要达到的证明目的。而需要证明刘某某与公司业务之间存在必然联系的证据，应当由施万胜负责举证。就目前施万胜提供的证据来看，显然不足以认定刘某某参与公司之间的合同业务，不能证明刘某某有违约情况。施万胜辩称：刘某某的上诉没有事实依据也没有法律依据，应驳回其上诉。对于其补充的内容，首先，一审开庭，发还后一审开庭，刘某某亲自参加庭审，从未否认过施万胜提交过的证据。其次、刘某某在原一审开庭时提交了揽胜公司出具的证明，可以证明刘某某是揽胜公司的代理人，与今天刘某某方的陈述明显相悖，其上诉没有事实及理由，应予以驳回。施万胜向一审法院起诉请求：一、请求被告立即返还退伙补偿金80万元，并判令被告承担违约金200万元，总计280万元；二、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年3月份，我与刘某某合伙跑业务开拓了营口钢铁有限公司供货渠道，并以博通公司户头向营口钢铁有限公司供高压管、补偿器等同类产品。2014年7月13日，刘某某提出退伙，经协商，我给付刘某某100万元退伙补偿金，当时确定200万元供货损失。协议签订后，我立即给付刘某某80万元，余款承诺在两个月后支付。但协议签订的第二天，刘某某就用其他公司名义与营口钢铁有限公司签订合同并供货。时至今日，刘某某及其妻付丽丽曾多次向营口钢铁有限公司签订合同并供货。按照退伙协议，刘某某严重违反协议约定，损害我的利益并造成巨大损失。因此，按协议约定，刘某某应返还80万元退伙补偿金，并支付违约金200万元。刘某某向一审法院反诉请求：施万胜违反协议书约定，没有按协议书约定事项完全履行义务，已构成违约，施万胜应继续履行协议约定，支付刘某某20万元退伙补偿金。一审法院认定事实：施万胜与刘某某于2013年3月3日合伙开拓了在营口钢铁有限公司的供货渠道，并以河北博通橡塑制品有限公司名义向营口钢铁有限公司提供高压胶管，金属软管、补偿器等业务。双方自2013年3月3日至散伙时以河北博通橡塑制品有限公司名义向营口钢铁有限公司提供高压胶管、金属软管、补偿器等供货业务，供货标的额4488155元。双方于2014年7月13日签订退伙协议书约定：施万胜同意给付刘某某100万元退还补偿金，施万胜一次性买断两人在营口钢铁有限公司从事供货的全部渠道，刘某某退伙后，不得带有竞争关系的其他企业来竞标，也不能直接或间接用他人名义进行竞标供货高压胶管、金属软管、补偿器等同类产品。如刘某某违反上述条款，则需承担违约责任，除应全额退回施万胜支付的100万元退伙补偿金外，并向施万胜支付违约损失赔偿金200万元，协议签订当日，施万胜给付刘某某80万元补偿金，并为刘某某出具20万元的欠条一张。2014年7月14日刘某某以河北揽胜特种橡胶有限公司名义与营口钢铁有限公司签订的一份密封圈买卖合同，标的额为6万元，2014年7月21日至2015年8月18日刘某某以河北中美特种橡胶有限公司和河北揽胜特种橡胶有限公司名义向营口钢铁有限公司供货标的额为639925.56元，总计供货合同标的额为699925.56元。一审法院认为：施万胜与刘某某签订的协议书实质为散伙协议，是双方当事人真实的意思表示，是基于诚实信用原则，该协议书合法有效，双方均应当按照协议的约定履行各自的义务，协议书明确约定由施万胜一次性买断两人合伙在营口钢铁有限公司从事供货的全部渠道，协议签订第二天即2014年7月14日刘某某以河北揽胜特种橡胶有限公司名义与营口钢铁有限公司签订了密封圈买卖合同，标的额为6万元，自2014年7月21日至2015年8月18日以河北揽胜特种橡胶有限公司、河北中美特种橡胶有限公司名义向营口钢铁有限公司供货标的额为639925.56元。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”依此规定，刘某某违反了协议书约定，属根本违约，应承担违约责任，应当按照协议书约定返还施万胜已支付的80万元退伙补偿金。关于施万胜要求刘某某支付违约赔偿金200万元的诉求，参照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高的，人民法院应当以实际损失为基础兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期的利益等综合因素，根据公平原则、诚实信用原则予以衡量，并作出判决。施万胜、刘某某散伙后，施万胜未完全按约定履行自己的义务，给付刘某某补偿金80万元，相差20万元属部分违约，应根据双方合伙期间的利润数额来计算散伙后给施万胜造成的实际损失来确定违约金数额，本案在庭审中，双方没有就二人合伙期间的盈利数额达成一致意见，无法计算实际的利润数额，根据刘某某的陈述二人合伙期间净盈利数额为159万元，根据双方提交的12份买卖合同，二人合伙期间向营口钢铁有限公司供货，货款数额为4488155元，双方散伙后刘某某违反散伙协议书的约定，而以揽胜公司和中美公司的名义与营口钢铁有限公司签订买卖合同，供货标的额699925.56元，对刘某某支付施万胜违约赔偿金数额应以双方合伙期间刘某某已认可的利润159万元除以二人合伙期间的供货货款4488155元，再乘以双方散伙后向营口钢铁有限公司供货货款额即1590000元÷4488155元x699925.56元=247959.72元，刘某某应支付施万胜违约损失赔偿金247959.72元。关于刘某某要求施万胜支付20万元退伙补偿金的诉求，因刘某某已违约，按照协议书的约定刘某某应全额退回退伙补偿金，故不应再支付被告20万元补偿金。关于付丽丽作为被告主体资格是否适格的问题，因付丽丽不是合伙人，且没有在协议书签字，故不是本案适格的被告，不应承担责任。综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，判决：一、被告（反诉原告）刘某某于本判决生效后五日内返还原告施万胜（反诉被告）80万元退伙补偿金、支付违约赔偿金247959.72元；二、驳回原告（反诉被告）施万胜对被告付丽丽的诉讼请求；三、驳回原告（反诉被告）施万胜的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）刘某某的反诉请求。二审查明事实与一审查明事实一致。
上诉人施万胜、上诉人刘某某因与被上诉人付丽丽合伙协议纠纷一案，不服河北省景县人民法院（2016）冀1127民初1603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人施万胜及其委托的诉讼代理人李强，上诉人刘某某与被上诉人付丽丽共同委托的诉讼代理人李阅源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为：关于退伙协议的履行情况。本案一、二审证据显示，在案涉退伙协议签订后，刘某某以河北揽胜特种橡胶有限公司、河北中美特种橡胶有限公司委托代理人身份，与营口钢铁有限公司签订多份买卖合同，间接向营口钢铁有限公司销售包括退伙协议约定所排除的高压胶管、金属软管等产品，该行为明显违反了退伙协议的约定，理应承担相应的违约责任。关于退伙协议所约定100万元退伙补偿金的性质。退伙协议中，对100万元的表述是“甲方同意付给乙方100万元作为退伙补偿金”，从该约定的文意理解是施万胜拿出自己拿出100万元而非刘某某应分得100万元，100万元的名称是退伙补偿金而非合伙利润，且从其后约定的如刘某某违约100万元予以退还来看，亦不符合合伙利润的特征，故该100万元应认定为施万胜对刘某某作出不再向营口钢铁有限公司销售高压胶管、金属软管等产品的补偿。现因刘某某违反了前述约定，施万胜依照退伙协议的约定，要求刘某某返还其已支付的80万元合理合法，依法应予支持。基于前述原因，刘某某依据施万胜出具的20万元退伙补偿金欠条，要求施万胜给付20万元的诉讼请求应予驳回。关于违约赔偿金的计算问题。因刘某某违约给施万胜造成的损失虽举证困难，但并非不能确定。施万胜、刘某某在退伙协议中约定的200万元违约损失赔偿金明显过高，赔偿金依法应以实际损失数额为限。一审法院根据双方合伙期间的利润数额来计算散伙后给施万胜造成的实际损失来确定违约金数额并无不当。据此计算方式，一审法院基于本案中所查明事实，确定赔偿金数额为247959.72元正确，本院予以维持。关于付丽丽应否承担民事责任问题。施万胜主张刘某某之妻是二人合伙期间的隐名合伙人，但其在本案一、二审中均未提供有效证据证明该主张，且付丽丽未在退伙协议上签字，不是退伙协议的当事人或担保人，故施万胜要求付丽丽承担案涉债务证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人施万胜、上诉人刘某某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37068元，由上诉人施万胜负担20568元，上诉人刘某某负担16500元。本判决为终审判决。