方某某、江苏天虹建设集团有限公司（原盐城市天虹建设集团有限公司）建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：方某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，现住安徽省巢湖市无为县。
委托代理人：张林，江苏兴典律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏天虹建设集团有限公司（原盐城市天虹建设集团有限公司），住所地：江苏省盐城市环城西路261号。
法定代表人：赵学兵，董事长。
委托代理人：唐朝，江苏永屹律师事务所律师。
委托代理人：曹军，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，江苏天虹建设集团有限公司员工。
被上诉人（原审被告）：马佩宽，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，现住江苏省高邮市。
被上诉人（原审被告）：衡水隆盛房地产开发有限公司，住所地：河北省衡水市桃城区京衡南大街918号。法定代表人：黄立志，董事长。
委托代理人：刘云凤，河北仁浩事务所律师。
委托代理人：谷志勇，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，衡水隆盛房地产开发有限公司员工。

方某某与马佩宽、衡水隆盛房地产开发有限公司（以下简称隆盛公司）、江苏天虹建设集团有限公司（以下简称天虹公司）建设工程分包合同纠纷一案，河北省衡水市桃城区人民法院于2016年7月27日作出（2016）冀1102民初581号民事判决。方某某、天虹公司不服该判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。方某某的委托代理人张林，天虹公司的委托代理人唐朝、曹军，隆盛公司的委托代理人刘云凤、谷志勇到庭参加诉讼。马佩宽经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
方某某上诉请求：一、依法将一审判决天虹公司给付工程款由205万元更正为213万元，同时依法改判自2013年2月10日起支付逾期付款利息。二、依法判决隆盛公司在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任或者按照债务加入的原则支付工程款及逾期付款利息。事实和理由：一、一审认定事实有误。1、隆盛公司提供的证据证明其实际代付方某某二次结构工程款为1370939元，而非一审法院查明的145万元。2、一审判决天虹公司从方某某提起诉讼之日起即2014年4月24日计算逾期付款利息不正确，根据上诉人与天虹公司所签订的合同关于付款的约定，剩余款项应于2012年春节前付清。因此，上诉人认为逾期付款的利息应当从2013年2月10日起计算。二、一审判决适用法律错误。隆盛公司作为建设方，在涉案的工程竣工后，在未能与天虹公司办理工程款结算的情况下，仅凭其单方编制的竣工结算表，并不能证明不存在拖欠天虹公司工程款的情况下，理应由其在未付工程款范围内对天虹公司拖欠上诉人213万元工程款及逾期利息承担连带责任；同时隆盛公司于2013年1月8日向上诉人作出的支付承诺，是债务加入行为，其应按照该承诺向方某某支付剩余的工程款及利息。一审判决却以方某某及天虹公司并未提交证据证明隆盛公司存在拖欠天虹公司工程款的情况，判决驳回了方某某要求隆盛公司在未付工程款的范围内对天虹公司拖欠方某某的工程款承担连带清偿责任及保证责任，属于适用法律错误。
针对方某某的上诉意见，天虹公司辩称，方某某关于工程款的数额和逾期付款利息计算时间与天虹公司无关，应当由隆盛公司和马佩宽承担相应责任。天虹公司并没有和方某某签订过施工合同，也没有接受过隆盛公司支付的工程款。方某某与马佩宽等人进行结算从未经过天虹公司的确认。隆盛公司向方某某本人作出的付款承诺应当视为债务加入或者对工程款支付的担保承诺。
隆盛公司辩称，一审判决隆盛公司不承担连带清偿责任是正确的，方某某的上诉请求和上诉理由没有事实根据和法律依据，依法不应支持。
天虹公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审；或查清事实后，依法改判驳回方某某对天虹公司的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，适用法律错误。2009年11月30日，上诉人没有与隆盛公司签订协议书，该协议书不是天虹公司所为，也不是天虹公司委托或授权马佩宽与隆盛公司签订。马佩宽与方某某签订劳务合同以及进行结算均属个人行为。二、天虹公司没有委托马佩宽作为代理人与隆盛公司签订2009年11月30日的协议，马佩宽同样不是天虹公司的项目经理或员工。一审法院对方某某提供的证据均加以认定，其中包括北京法院查明的相关事实，即马佩宽在案涉工程中是挂靠行为，而一审法院在本案中认定马佩宽是代表天虹公司的职务行为，明显与北京法院的判决相矛盾。三、原审法院将马佩宽、汤文林与方某某进行的二次结构决算证明的行为和结论，认定是天虹公司应当履行付款的义务属适用法律错误。没有证据证明马佩宽和汤文林在与方某某进行二次结构决算时，具有天虹公司的授权。马佩宽根本不具有工程款结算、付款等相关权限。证据表明方某某收到的款项以及上述决算行为均没有天虹公司参与。因此，本案实际为马佩宽与隆盛公司、方某某之间的行为。四、本案诉讼起因是因为隆盛公司没有付清余款所致，隆盛公司法定代表人黄立志与方某某就二次结构劳务费实际上进行了重新约定，并向方某某出具了承诺书，在隆盛公司收到方某某的劳务成果后，其已向方某某支付了145万元劳务费，剩余劳务费应当由隆盛公司继续给付。天虹公司实际仅与隆盛公司签订过2009年12月30日的合同，但实际并未履行，天虹公司也没有收到隆盛公司的工程款，因此天虹公司在本案中不应当承担任何责任。
方某某辩称，我方认为一审法院判决天虹公司承担法律责任，认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回天虹公司的上诉。
隆盛公司辩称，天虹公司要求隆盛公司对方某某的诉讼请求承担清偿责任的主张没有事实根据和法律依据，依法不应支持。
方某某向一审法院起诉请求：请求判令三被告给付建筑工程劳务分包工程款223万元及逾期利息20万元。
一审法院认定事实：2009年11月30日，发包人衡水隆盛房地产开发有限公司与承包人江苏天虹建设集团有限公司（原盐城市天虹建设集团有限公司）签订建筑工程施工总承包协议书一份，约定由江苏天虹建设集团有限公司承包衡水隆盛房地产开发有限公司所有的衡水御园小区11号综合楼工程项目，建筑面积为64765.25㎡，工程总承包价为71241775元，工程地点为衡水市桃城区等。马佩宽作为江苏天虹建设集团有限公司的委托代理人在上述总承包协议书上签名。2011年4月14日，马佩宽与方某某签订建设工程施工劳务分包合同一份，约定由方某某承包衡水御园小区11号综合楼工程项目的二次结构劳务施工，建筑面积约6万㎡，合同价款按建筑面积66元／㎡计算等。方某某按合同施工完工后在2012年4月25日与马佩宽就上述二次结构工程进行总决算为435万元，扣减马佩宽已给付的85万元，工程款尚欠350万元。经方某某多次索要剩余工程款无果，方忠贤手下的在衡水御园小区11号综合楼二次结构劳务施工工人工资无着落，引发上访事件，河北省清欠办多次联系江苏天虹建设集团有限公司到衡水市处理此事并发函要求江苏天虹建设集团有限公司限期解决拖欠事宜均未果的情况下，为平息原告方工人上访事件，经衡水市建管处组织协调，衡水隆盛房地产开发有限公司于2013年1月18日向方某某保证在2013年1月21日将350万元汇至衡水市建管处指定账户，用于代发工人工资，并承诺到时此款汇不到指定账户，一切后果由其承担。衡水隆盛房地产开发有限公司于2013年1月22日在衡水市住建局清欠办监督下给部分工人（30人）发放了工资共计145万元。一审法院认为：被告马佩宽虽与原告方某某签订了建设工程施工劳务分包合同，但从整个合同履行情况及被告马佩宽作为被告江苏天虹建设集团有限公司的委托代理人在与被告衡水隆盛房地产开发有限公司签订建筑工程施工总承包协议的行为来看，被告马佩宽与原告方某某签订建设工程施工劳务分包合同的行为并非其个人行为，而是其代表被告江苏天虹建设集团有限公司的职务行为，故原告方某某与被告江苏天虹建设集团有限公司之间形成建筑工程施工劳务分包合同关系。在原告方某某按照合同约定组织工人在衡水御园小区11号综合楼工程项目的二次结构劳务施工完毕后，与被告江苏天虹建设集团有限公司的委托代理人马佩宽、汤文林进行决算并签订了二次结构决算证明，被告江苏天虹建设集团有限公司应按照双方决算的总额435万元向原告方某某履行付款义务，扣减被告马佩宽代表被告江苏天虹建设集团有限公司已给付原告方某某的85万元，被告江苏天虹建设集团有限公司尚欠350万元工程款未付。被告衡水隆盛房地产开发有限公司作为衡水御园小区11号综合楼建设工程的总发包人，其于2013年1月18日向方某某作出的保证及于2013年1月22日向原告方上访工人发放工人工资的行为，系为协助衡水市清欠办平息原告方工人的上访事件，原告方某某及被告江苏天虹建设集团有限公司并未提交证据证明被告衡水隆盛房地产开发有限公司存在拖欠被告江苏天虹建设集团有限公司工程款的情况，故被告衡水隆盛房地产开发有限公司不应对被告江苏天虹建设集团有限公司拖欠原告方某某的工程款承担连带清偿责任或保证责任。对原告方某某主张的逾期付款利息20万元，因原告方某某与被告江苏天虹建设集团有限公司签订的建设工程施工劳务分包合同中对逾期付款利息未作约定，且原告在起诉状及庭审时均未对其主张的逾期20万元付款利息说明起止时间及计算方式，故对其主张的逾期付款利息应按照原告方某某提起诉讼主张权利之日起即2014年4月24日起以本金205万元按照中国人民银行同期贷款利率计算至被告江苏天虹建设集团有限公司付清工程款之日止。被告马佩宽经本院合法传唤后无正当理由拒不出庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。缺席判决：一、被告江苏天虹建设集团有限公司于本判决生效后七日内给付原告方某某工程款205万元并支付逾期付款利息（逾期付款利息以本金205万元自2014年4月24日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至被告江苏天虹建设集团有限公司付清工程款之日止）；二、驳回原告方某某的其他诉讼请求。案件受理费26240元，分别由原告方某某负担986元，被告江苏天虹建设集团有限公司负担25254元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院查明，2009年12月28日，天虹公司与隆盛公司签订施工合同。隆盛公司代为支付农民工工资1370939元，方某某对该数额没有异议。其他事实同一审法院查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，天虹公司、方某某、隆盛公司在本案中的争议集中在以下方面：一、天虹公司是否应承担支付工程款和利息的责任；二、隆盛公司代付的农民工资数额以及利息的起算时间；三、隆盛公司是否应承担支付工程款和利息的责任。
关于天虹公司是否应承担支付工程款及利息的问题。天虹公司经过招、投标程序中标承建隆盛公司开发的御园小区11号综合楼工程。在北京市昌平区人民法院受理的（2013）昌民初字第3691号民事案件中，天虹公司也认可马佩宽是挂靠其公司实际承建御园小区项目工程的施工人。天虹公司虽不认可方某某与马佩宽签订的二次结构决算证明，但没有证据推翻该证明。综上，天虹公司应对马佩宽代理项目部相关的行为承担民事责任。
关于隆盛公司代付的农民工资数额和利息的起算时间问题。二审中，方某某、隆盛公司均认可隆盛公司代付的农民工工资数额为1370939元，本院予以确认。一审法院认定隆盛公司代付农民工工资数额不正确，本院予以纠正。马佩宽与方某某签订的决算证明中并没有明确二次结构工程款的支付时间以及逾期支付的责任，故方某某要求自2013年2月10日起计算逾期支付工程款的利息没有事实依据。一审法院判决自2014年4月24日起支付利息并无不当，本院予以维持。
关于隆盛公司是否应承担支付工程款和利息的责任问题。一、方某某没有提交天虹公司与隆盛公司已决算完毕的证据，也不能证明隆盛公司是否拖欠天虹公司工程款，因此方某某要求隆盛公司在欠付天虹公司工程款的范围内承担连带清偿责任的主张，因缺乏事实依据，本院不予支持。二、所谓债务加入，是指第三人与债权人协商一致签订协议书或者第三人向债权人出具承诺书，自愿与债务人一起向债权人履行债务。而隆盛公司法定代表人黄立志出具的承诺函意在代为支付农民工工资，没有向方某某本人履行债务的意思表示，故不构成债务加入。另，黄立志出具的承诺函中也没有为案涉债务的履行提供担保的意思表示，不能认定黄立志为案涉债务提供保证。综上，方某某要求隆盛公司承担付款责任因缺乏事实和法律依据，故对其该上诉请求，本院不予支持。
综上，方某某部分上诉请求成立，本院予以支持。天虹公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，缺席判决如下：

一、维持河北省衡水市桃城区人民法院（2016）冀1102民初581号民事判决第二项；
二、变更河北省衡水市桃城区人民法院（2016）冀1102民初581号民事判决第一项为：江苏天虹建设集团有限公司于本判决生效后七日内给付方某某工程款2129061元并支付逾期付款利息（逾期付款利息以本金2129061元自2014年4月24日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至被告江苏天虹建设集团有限公司付清工程款之日止）；
三、驳回江苏天虹建设集团有限公司的上诉请求。
一审案件受理费负担维持不变。二审案件受理费50894元，由方某某负担23540元，由江苏天虹建设集团有限公司负担27354元。
本判决为终审判决。

审判长　　倪庆华 审判员　　张宝芳 审判员　　刘梦辉

书记员：怡艳平