方某与上海外服(集团)有限公司、杭州边锋网络技术有限公司上海分公司劳务派遣合同纠纷一审民事判决书

　　原告：方某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住上海市黄浦区。
　　委托诉讼代理人：周军俊，上海盛联律师事务所律师。
　　被告：上海外服(集团)有限公司，注册地中国(上海)自由贸易试验区张杨路XXX号XXX室。
　　法定代表人：李栋，董事长。
　　委托诉讼代理人：李白，男。
　　被告：杭州边锋网络技术有限公司上海分公司，营业场所中国(上海)自由贸易试验区博霞路XXX号。
　　负责人：龚睿，总经理。
　　委托诉讼代理人：潘丽云，上海大邦律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：周巍，上海大邦律师事务所律师。
　　原告方某与被告上海外服(集团)有限公司(以下至判决主文前简称外服公司)、被告杭州边锋网络技术有限公司上海分公司(以下至判决主文前简称边峰上海分公司)劳务派遣合同纠纷一案，本院于2019年3月5日立案受理后，依法适用简易程序，分别于2019年4月1日、2019年4月15日公开开庭进行了审理。原告方某及其委托诉讼代理人周军俊、被告外服公司的委托诉讼代理人李白、被告边锋上海分公司的委托诉讼代理人潘丽云到庭参加诉讼。审理中，原、被告申请庭外和解，但最终和解未成。本案现已审理终结。
　　原告方某向本院提出诉讼请求：1.被告边锋上海分公司支付原告2018年9月18日至2018年11月16日期间工作日延时加班工资4,441.38元，被告外服公司承担连带责任；2.原告与被告外服公司恢复劳动关系，原告与被告边锋上海分公司恢复劳务派遣关系；3.被告边锋上海分公司支付原告2018年11月17日至判决生效之日期间的工资(2018年11月17日至2018年12月17日以18,400元/月标准计算，自2018年12月18日起以23,000元/月标准计算)，被告外服公司承担连带责任。诉讼过程中，原告变更诉请2、3为要求被告外服公司支付原告违法解除劳动合同赔偿金36,800元，被告边锋上海分公司承担连带责任。事实和理由：原告于2018年9月18日入职外服公司，并与外服公司签订有期限自2018年9月18日起至2021年9月17日止的劳动合同，外服公司于2018年9月18日起将原告派遣至边锋上海分公司工作。原告被派遣至边锋上海分公司的工作岗位为产品策划，工资由边锋上海分公司发放，2018年9月18日至2018年12月17日期间为试用期，试用期月工资标准为18,400元，试用期满后月工资标准为23,000元。边锋上海分公司安排原告于2018年9月20日、9月21日、9月25日至9月28日、10月8日、10月9日、10月16日至10月19日、10月22日、10月31日的19：00至21：30加班(每天加班2.5小时，共计35小时)，但被告未支付该期间的工作日延时加班工资。边锋上海分公司以原告严重违反其规章制度为由，于2018年11月16日将原告退回外服公司。2018年11月26日，外服公司以原告严重违反边锋上海分公司规章制度，被边锋上海分公司退回为由通知原告于2018年11月16日解除劳动合同。
　　被告外服公司辩称，1.原告被派遣至边锋上海分公司期间的工资由边锋上海分公司支付，外服公司不清楚原告在边锋上海分公司工作期间的加班情况。2.边锋上海分公司以原告严重违反规章制度为由(具体指原告于2018年11月12日至2018年11月15日期间旷工)，于2018年11月16日将原告退回外服公司。由于原告严重违反边锋上海分公司规章制度，被边锋上海公司退回，故外服公司依据《劳动合同》第12.2条、《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款的规定于2018年11月26日通知原告解除劳动合同。外服公司已就解除与原告劳动合同通知了工会，外服公司解除与原告劳动合同在实体及程序上均合法。综上，不同意原告全部诉讼请求。
　　被告边锋上海分公司辩称，1.《劳动合同》第4.2条明确规定原告加班须征得用工单位书面同意，边锋上海分公司未安排原告加班，原告也没有向公司申请加班且获得公司书面同意。2.因原告2018年11月12日至2018年11月15日期间旷工，故边锋上海分公司依据《员工手册》第二章“员工行为规范”第一部分第一节第五篇“考勤”第2.3条、《考勤及假期管理规定》第二章第一节第五条第2点的规定，于2018年11月16日将原告退回外服公司，边锋上海分公司的退回行为合法。综上，不同意原告全部诉讼请求。
　　本院经审理认定事实如下：原告方某于2018年9月18日入职外服公司，并与外服公司签订有期限自2018年9月18日起至2021年9月17日止的劳动合同，并约定试用期为2018年9月18日至2018年12月17日。该《劳动合同》第4.1条约定：“甲方(即外服公司)实行每天8小时、每周40小时、每周5天的工作制，但乙方(即原告)理解并同意：在用工单位，具体工时制度由用工单位按国家有关规定执行；用工单位如果经劳动行政管理部门批准实行不定时工作制或综合工时制的，乙方承诺愿意服从用工单位工作时间上的安排”；第4.2条约定：“乙方理解并同意：在用工单位工作期间，用工单位可以根据国家规定按工作需要安排乙方加班；乙方加班必须征得用工单位书面同意”；第十二条规定：“乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同；甲、乙双方依法办理解除劳动合同和退工手续。……12.2乙方严重违反用工单位劳动纪律或规章制度，被用工单位退回的。……”。2018年9月18日原告与外服公司还签订了《派遣协议书》，约定外服公司于2018年9月18日至2019年9月17日期间将原告派遣至边峰上海分公司担任产品策划。原告被派遣至边锋上海分公司的工资由边锋上海分公司发放，2018年9月18日至2018年12月17日为试用期，试用期月工资为18,400元，试用期满后月工资为23,000元。2018年9月18日原告签署一份《入职确认书》，确认遵守和履行边锋上海分公司处包括员工手册在内的各项规章制度。2018年11月12日至2018年11月15日期间原告没有至边锋上海分公司上班。2018年11月16日外服公司收到边锋上海分公司出具的《退回通知书》，边锋上海分公司以原告严重违反边锋上海分公司规章制度为由，于2018年11月16日将原告退回外服公司。2018年11月外服公司雇员工会工作委员会向外服公司出具函件，确认已收到外服公司2018年11月26日关于方某的“解除劳动关系通知书”。2018年11月26日原告收到外服公司出具的《解除/终止劳动合同证明》，内容为：“……因您的用工单位边锋上海分公司书面通知以严重违反规章制度为由将您退回，根据劳动合同相关规定，我司将于2018年11月16日与你解除劳动关系”。
　　另查明，边锋上海分公司上班时间为10：00至19：00，原告在边锋上海分公司不实行考勤。如边锋上海分公司安排员工于休息日加班或员工休息日加班经边锋上海分公司认可的，员工可以申请调休，但调休必须经申请调休员工的上级领导批准。原告的上级领导为项目总监周连波，如原告申请调休，必须经周连波批准。
　　2018年12月10日，原告向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，原告要求边锋上海分公司支付：1.2018年11月16日工资845.98元；2.2018年9月18日至2018年10月15日期间工资差额236.37元；3.2018年9月18日至2018年11月16日期间延时加班工资7,150元；被告外服公司承担连带责任。另，要求与外服公司自2018年11月16日起恢复劳动关系，边锋上海分公司继续履行派遣协议，并按23,000元标准支付2018年11月16日至仲裁裁决生效之日的工资。上述委员会于2019年1月29日作出裁决，裁令边锋上海分公司支付原告2018年9月18日至2018年10月15日期间工资差额236.37元，对原告的其余仲裁请求不予支持。原告不服该裁决，遂诉至本院。边锋上海分公司已按上述仲裁裁决支付原告2018年9月18日至2018年10月15日期间工资差额236.37元。
　　审理中，原告为证明其主张还提供以下证据材料：1.2018年9月21日至2018年11月15日期间边锋上海分公司微信群(微信群名为“星云工作室”)聊天记录手机截图(打印件，2页)、2018年11月14日边锋上海分公司微信群(微信群名为“星云工作室”)聊天记录手机截图(打印件，2页)，证明边锋上海分公司项目助理顾靖于2018年9月21日在边锋上海分公司微信群(微信群名为“星云工作室”)发布消息称加班超过晚上9：30后，公司有25元餐费补贴，2018年11月15日顾靖通过微信群发布消息称15号之前加班超过10点的出租车票于11月16日之前交给顾靖。2018年11月14日边锋上海分公司微信群(微信群名为“星云工作室”)发布调整座位表，该表没有原告的座位，故边锋上海分公司明知原告2018年11月12日至2018年11月15日期间没有去工作。2.2018年11月8日至2019年3月23日期间原告与边锋上海分公司项目助理顾靖的微信聊天记录手机截图(打印件)，证明边锋上海分公司项目助理顾靖于2018年11月8日通过微信转账支付原告364元，该364元是原告2018年9月16日至2018年10月15日期间13次加班的餐补325元(25元/次×13次)，以及1次加班出租车费报销款39元(原告不清楚是何日产生的出租车费报销)。顾靖于2018年11月19日通过微信向原告发送2张加班餐补统计表(期间分别为2018年9月16日至2018年10月15日、2018年10月16日至2018年11月15日)，2018年11月27日顾靖通过微信转账支付原告236元，该236元是原告2018年10月16日至2018年11月15日期间8次加班的餐补200元(25元/次×8次)，以及1次加班出租车费报销款36元(原告不清楚是何日产生的出租车费报销)。原告与顾靖的聊天记录中没有显示原告曾向顾靖申请于2018年11月12日至2018年11月15日期间调休。3.2018年11月8日至2018年11月12日期间原告与边锋上海分公司项目总监周连波的微信聊天记录手机截图(打印件)，证明边锋上海分公司项目总监周连波让原告不要在2018年11月12日至2018年11月15日期间上班，具体为周连波于2018年11月8日的微信中称“不然我也不好安排你做其他事情”。2018年11月12日至2018年11月15日期间原告调休，边锋上海分公司项目总监周连波于2018年11月8日与原告的微信聊天记录中称“你可以问问hr,那几天可以请事假，离职放到16号提就可以了”即周连波批准原告2018年11月12日至2018年11月15日期间调休，故原告未再向周连波申请于2018年11月12日至2018年11月15日期间调休。被告外服公司对原告上述证据1-3原件与复印件核对一致，真实性不认可，不清楚、不认可原告证据1-3中与原告发生微信聊天记录人员的身份情况。被告边锋上海分公司对原告上述证据发表质证意见如下：对证据1真实性无异议，确认是2018年9月21日至2018年11月15日、2018年11月14日边锋上海分公司微信群(微信群名为“星云工作室”)聊天记录。边锋上海分公司项目助理顾靖确曾在该微信群中发布相关消息，但顾靖没有核定或批准原告加班。边锋上海分公司根据员工自行申报的离开公司时间，按照超过晚上9：30离开公司给予餐费补贴25元/次，晚10：00之后离开公司给予报销车费的福利待遇，支付上述餐费补贴和报销车费并非边锋上海分公司认可员工加班。边锋上海分公司员工加班均需向OA系统提出书面申请，并经上级主管批准，及人力资源部备案。2018年11月14日边锋上海分公司微信群(微信群名为“星云工作室”)发布的调整座位表没有原告的座位，这是因为原告于2018年11月8日通过电话向边锋上海分公司项目总监周连波口头提出于2018年11月16日辞职，并告知周连波原告于2018年11月12日至2018年11月15日不上班，周连波在电话及微信中让原告请2018年11月12日至2018年11月15日的事假,但原告没有请事假。对证据2真实性无异议，顾靖曾于2018年11月19日通过微信向原告发送2张餐补统计表(期间分别为2018年9月16日至2018年10月15日、2018年10月16日至2018年11月15日)，此表并非边锋上海分公司认可的加班。顾靖确于2018年11月8日通过微信转账支付原告364元，该364元是原告2018年9月16日至2018年10月15日期间13次自行离开公司时间超过晚上21：30之后的餐补325元(25元/次×13次)，以及1次自行离开公司时间超过晚上22：00之后出租车费报销款39元(被告不清楚是何日产生的出租车费报销)。2018年11月27日顾靖通过微信转账支付原告236元，该236元是原告2018年10月16日至2018年11月15日期间8次自行离开公司时间超过晚上21：30之后的餐补200元(25元/次×8次)，以及1次自行离开公司时间超过晚上22：00之后出租车费报销款36元(被告不清楚是何日产生的出租车费报销)。顾靖没有审批请假的权限。对证据3真实性无异议，确认是2018年11月8日至2018年11月12日期间原告与边锋上海分公司项目总监周连波的微信聊天记录，不认可原告证明内容。原告没有向边锋上海分公司申请于2018年11月12日至2018年11月15日期间调休，原告于2018年11月12日至2018年11月15日期间旷工。该证据可证明原告于2018年11月8日通过电话口头向周连波提出辞职。本院对原告提供的上述证据认定如下：鉴于原告证据1-3均系原告与被告边锋上海分公司之间的微信聊天记录，且边锋上海分公司对原告提供的证据1-3真实性均予以认可，故本院对原告证据1-3真实性予以确认。
　　被告边锋上海分公司还提供边锋员工作业平台(即OA系统)网页截图(打印件，2018年12月25日截取)，证明边锋上海分公司《员工手册》(发布时间为2018年7月19日)及《考勤及假期管理规定》(发布时间为2018年11月28日)在边锋员工作业平台(即OA系统)予以公示，对原告具有约束力。原告2018年11月12日至2018年11月15日旷工，违反了边锋上海分公司《员工手册》第二章“员工行为规范”第一部分第一节第五篇“考勤”第2.3条、《考勤及假期管理规定》第二章第一节第五条第2点的规定，已构成严重违反边锋上海分公司规章制度，边锋公司依据《员工手册》和《考勤及假期管理规定》的规定有权将其退回劳务派遣单位。原告对被告边锋上海分公司上述证据原件与复印件核对一致，真实性不认可。原告认为边锋上海分公司可能对边锋员工作业平台(即OA系统)所载的《员工手册》及《考勤及假期管理规定》发布时间、内容进行篡改，但原告对边锋员工作业平台(即OA系统)所载的《员工手册》及《考勤及假期管理规定》的发布时间、内容是否篡改不申请司法鉴定。原告不知晓《员工手册》及《考勤及假期管理规定》内容，但原告在边锋上海分公司工作期间知晓有该边锋员工作业平台(即OA系统)，原告平时使用边锋员工作业平台(即OA系统)进行报销，但边锋上海分公司的《员工手册》及《考勤及假期管理规定》并未在边锋员工作业平台(即OA系统)首页显示。该边锋员工作业平台(即OA系统)显示原告调休天数为0，年休假为0，可证明《员工手册》并未在实践中使用，不应适用于原告。被告外服公司对被告边锋上海分公司提供的上述证据真实性无异议。本院对被告边锋上海分公司提供的上述证据认定如下：鉴于原告对被告边锋上海分公司提供的上述证据原件与复印件核对一致，亦未提供证据证明边锋上海分公司对边锋员工作业平台(即OA系统)所载的《员工手册》及《考勤及假期管理规定》发布时间、内容进行篡改，故本院对被告边锋上海分公司提供的边锋员工作业平台(即OA系统)网页截图真实性予以确认。经查，被告边锋上海分公司于2018年7月19日在边锋员工作业平台(即OA系统)上发布了《员工手册》，该《员工手册》第二章“公司人事管理制度”第二节“工作时间”规定，工作时间实行弹性工时制，每周工作日为5天，标准时间为9：00至18：00，具体上下班时间由各部门内部自行管理，其中午餐时间为一小时，每周工作时间为40小时。考勤方式为免打卡。《员工手册》第二章“公司人事管理制度”第四节“休假及管理”规定，员工申请任何假期必须登录了考勤系统填写假期申请且获得批准后方可休假，公司视具体情况有权拒绝批准员工的请假要求。《员工手册》第二章“员工行为规范”第一部分第一节第五篇“考勤”第2.1条规定，未向上级领导请假或请假未经批准而缺勤的员工，按旷工处理；第2.3条规定，员工连续旷工3天或一年累计旷工5天，公司可立即解除劳动合同。被告边锋上海分公司于2018年11月28日在边锋员工作业平台(即OA系统)上发布了《考勤及假期管理规定》。
　　本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告提供的2018年11月8日至2019年3月23日期间原告与边锋上海分公司项目助理顾靖的微信聊天记录手机截图虽显示边锋上海分公司项目助理顾靖曾于2018年11月19日通过微信向原告发送2张餐补统计表，并先后于2018年11月8日、11月27日通过微信转账支付原告364元、236元，但因原告被派遣至边锋上海分公司担任产品策划岗位时的工作时间较为弹性，且无需考勤，原告与外服公司所签劳动合同第4.2条更是约定原告加班必须经过用工单位边锋上海分公司的书面同意，故被告边锋上海分公司关于公司根据员工自行申报的离开公司时间，按照超过晚上9：30离开公司给予餐费补贴25元/次，晚10：00之后离开公司给予报销车费的福利待遇之解释较为合理。因此，原告提供的证据不足以证明被告边锋上海分公司安排原告于2018年9月20日、9月21日、9月25日至9月28日、10月8日、10月9日、10月16日至10月19日、10月22日、10月31日的19：00至21：30加班(每天加班2.5小时，共计35小时)。综上，原告要求被告边锋上海分公司支付原告2018年9月18日至2018年11月16日期间工作日延时加班工资4,441.38元，被告外服公司承担连带责任的诉请无事实依据，本院实难支持。
　　被派遣劳动者严重违反用工单位规章制度，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依法可以与劳动者解除劳动合同。原告于2018年11月12日至2018年11月15日期间未至用工单位边锋上海分公司工作，原告虽主张其2018年11月12日至2018年11月15日期间调休，但原告提供的证据不足以证明其曾向边锋上海分公司申请调休，且已获批准，故本院采纳被告边锋上海分公司相关主张，确认原告于2018年11月12日至2018年11月15日期间旷工。因此，用工单位边锋上海分公司以原告2018年11月12日至2018年11月15日期间旷工，严重违反公司规章制度为由，依据《员工手册》第二章“员工行为规范”第一部分第一节第五篇“考勤”第2.3条的规定于2018年11月16日将原告退回用人单位外服公司于法有依，属合法退回。外服公司在通知工会与原告解除劳动合同的情况下，依据原告与外服公司所签《劳动合同》第12.2条、《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款的规定于2018年11月26日通知原告解除劳动合同的行为在实体及程序上均属合法。综上，原告要求被告外服公司支付原告违法解除劳动合同赔偿金36,800元，被告边锋上海分公司承担连带责任的诉请无依据，本院不予支持。
　　原、被告均对仲裁裁决边锋上海分公司支付原告2018年9月18日至2018年10月15日期间工资差额236.37元的仲裁项未提起诉讼，应视为原、被告对该仲裁裁决项的认可，对此本院予以确认。鉴于被告边锋公司已按仲裁裁决支付原告2018年9月18日至2018年10月15日期间工资差额236.37元，故本案主文对此不再叙明。
　　综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十三条、第六十五条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
　　驳回原告方某的诉讼请求。
　　案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
　　如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员：丁  婧

书记员：朱玉婷