方某某、湖北鄂州鲁某（集团）建筑开发有限责任公司等案外人执行异议之诉民事判决书

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：方某某。
委托代理人汤卫忠，上海汤卫忠律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖北鄂州鲁某（集团）建筑开发有限责任公司。住所地：湖北省鄂州市南浦路94号。
法定代表人段传发，该公司董事长。
委托代理人周国红，该公司法律顾问。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：钱刚庆。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：胡泽武。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：汪海龙。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：段贤祥。

再审申请人方某某与被申请人湖北鄂州鲁某（集团）建筑开发有限责任公司（以下简称鲁某集团公司）、钱刚庆、胡泽武、汪海龙、段贤祥案外人执行异议之诉一案，不服本院（2013）鄂鄂州中民三终字第00051号民事判决，向湖北省高级人民法院申请再审，该院于2014年12月4日作出（2014）鄂民申字第1209号民事裁定书指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，于2015年1月6日公开开庭进行审理。再审申请人方某某及其委托代理人汤卫忠，被申请人鲁某集团公司委托代理人周国红到庭参加诉讼，被申请人钱刚庆、胡泽武、汪海龙、段贤祥，经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
方某某一审时诉称，2007年10月，其承建上海金笋轻工商贸城有限公司（以下简称金笋公司）开发的农产品加工配送中心工程。2008年1月14日借用鲁某集团公司的资质与金笋公司签订《农产品配送中心施工总承包合同》。2009年将工程交付金笋公司。在工程建设过程中，鲁某集团公司未投入任何人财物，也未对工程承担技术、质量、经济责任。方某某是涉案工程的实际施工人，相应的工程款应归其所有。2011年5月18日，上述工程128万元的质保金被鄂州市鄂城区人民法院扣划，方某某提出执行异议后被驳回。故诉至法院，要求判令农产品配送中心工程质保金128万元归方某某所有，并停止对该款的执行，诉讼费用由被告承担。
鲁某集团公司辩称，方某某不是本案适格原告，鲁某集团公司是金笋公司工程总承包人，与金笋公司签订《农产品配送中心施工总承包合同》合法有效。方某某不是实际施工人，只是土建工程分承包人，请求驳回方某某的诉讼请求。
钱刚庆、胡泽武、汪海龙共同辩称，同意鲁某集团公司的答辩意见，同时还认为：（一）方某某无证据证明是借用鲁某集团公司的资质和为工程实际施工人。（二）即使是借用资质，合同亦是无效合同。（三）方某某恶意诉讼，导致执行停止，应承担责任。（四）鲁某集团公司已提供充足证据证明其是合同的相对人及工程的实际施工人，故请求法院驳回方某某的诉讼请求。
段贤祥认为方某某无资格对其进行起诉，并认可钱刚庆、胡泽武、汪海龙的答辩意见。
鄂城区人民法院一审查明，2008年1月14日，金笋公司与鲁某集团公司签订《农产品配送中心施工总承包合同》，该工程为农产品加工配送中心的1#、2#加工车间、综合楼、辅助楼及门卫。后金笋公司将该项目整体转让给柯文（上海）仓储有限公司，三方签订了《农产品配送中心施工总承包合同补充协议》，该工程项目称为“柯文一期”工程。在“柯文一期”工程施工中，方某某（云千建筑公司负责人，该公司股东之一）实际完成了其中的土建工程，徐黎明实际完成了其中的水电安装工程。税款以鲁某集团公司名义交纳。投资方在结算工程款时，留取了合同结算总价的5%为质保金。
上海高榕实业有限公司作为“柯文一期”工程项目的投资管理单位之一，认为“工程具体施工方由白海燕指定土建方某某（云千建筑公司）和安装（没有任何施工资质的个体户徐某）两只队伍”，工程造价很不正常，请求司法介入，查清真相。2009年2月12日，上海市公安局奉贤分局委托上海公信中南会计师事务所有限公司对“柯文一期”工程的资金情况进行司法会计鉴定，同年5月22日该会计师事务所出具了司法会计鉴定意见书。该鉴定意见书证实，鲁某集团奉贤分公司是负责“柯文一期”工程项目建设的总承包单位在上海实施该项目的分支机构。工程投资方实际支付给鲁某集团奉贤分公司“柯文一期”工程施工款均通过银行汇至鲁某集团奉贤分公司账户，除质保金外，已支付完其他款项。同时证实，鲁某集团奉贤分公司支付给方某某、徐黎明的工程款明细账，与方某某、徐黎明分包商的工程款明细单上的反映，不清晰，不明确，无法对应一致。
钱刚庆作为申请执行人，向鄂城区人民法院申请执行鲁某集团公司下欠其欠款时，向法院提供鲁某集团公司对“柯文一期”工程的应收款线索，鄂城区人民法院扣划该工程质保金128万元至该院账户。后方某某以案外人向该院提出执行异议，2011年6月30日被驳回。方某某认为自己是借用鲁某集团公司资质的实际施工人，质保金属于自己所有，遂提起案外人执行异议之诉，要求判令128万元质保金归自己所有，并停止对该款的执行。
一审认为，本案争议的焦点主要是方某某是借用鲁某集团公司的资质施工，还是从鲁某集团公司手中分包了土建工程。方某某提供了发包方的付款凭据，用以证明方某某夫妻实际领取工程款，与鲁某集团公司无关。但鲁某集团公司提供的鉴定意见书证明发包方的工程款全部进入了鲁某集团公司的账户。同时从鉴定意见书反映的内容判断，方某某与徐黎明的性质应该相同，鉴定意见书附有徐黎明的陈述，证明“柯文一期”由鲁某集团公司总承包，水电安装项目是徐黎明和储大海从鲁某集团公司分包做的。此外，方某某既未能提供借用鲁某集团公司资质的合同书，也未能提供其向鲁某集团公司交纳管理费的账目。故方某某的证据不足以证明其是借用鲁某集团公司的资质施工，应是从鲁某集团公司分包了工程。方某某从鲁某集团公司分包并实际完成了“柯文一期”工程中土建工程，双方为分包关系，因此本案双方争议的由钱刚庆提供线索后本院依法扣划的工程质保金128万元，应属鲁某集团公司。方某某可与鲁某集团公司就分包工程另行结算。方某某提交的证据证明效力不充分，其诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回原告方某某的诉讼请求。案件受理费16320元，由方某某负担。
本院再审查明，本院二审查明的事实属实。另查明，2007年4月26日，方某某借用上海奉光建筑工程有限公司资质并以该公司的名义与金笋公司签订《建筑工程施工合同》，合同约定承包范围，高榕五期围墙土建。由于上海奉光建筑工程有限公司资质太低，金笋公司遂找到鲁某集团公司，并与该公司签订《农产品配送中心施工总承包合同》，合同签订后仍就将该工程的土建部分指定方某某承建。方某某没有依总承包合同的约定，同鲁某集团公司签订分包合同，但双方口头约定方某某应向鲁某集团公司交纳其承建部分工程总价的7%管理费。工程完工后，方某某没有与鲁某集团公司进行结算。鲁某集团公司上海奉贤公司于2005年10月24日登记成立，负责人黄胜，公司成立时还聘请了何嵩海副经理和张红芳等财务人员。该公司于2010年6月注销，注销后，黄胜将鲁某集团公司公章及法定代表人段传发的印章，鲁某集团公司上海奉贤分公司公章留在方某某手中。
同时查明，金笋公司与鲁某集团公司签订的《农产品配送中心施工总承包合同》和《工程质量保修协议书》中均对质保金的预留支付和结算进行了约定，上述合同和协议主要载明：留取合同结算总价的5%为保修金，保修期自本工程竣工验收通过且交付甲方使用后持续2年或保修期顺延到期日。乙方的施工质量原因，导致业主退房、补偿等全部责任、费用及甲方的损失均由乙方承担。乙方应在甲方通知有关费用的3天内向甲方支付，否则甲方加15%的违约金从保修金中扣除，并要求乙方补充保修金。
另，2008年4月，金笋公司将涉案项目整体转让给柯文（上海）仓储有限公司。从上海高榕实业有限公司出具的情况说明可证实，柯文（上海）仓储有限公司、上海高榕实业有限公司、上海高榕农业发展有限公司、上海高榕食品有限公司均属英国豪胜投资有限公司旗下的子公司，白海燕系柯文项目建设的实际管理人。工程完工后，柯文（上海）仓储有限公司与鲁某集团公司已结算了全部的工程款。
综合双方当事人的再审申请及答辩意见，归纳本案双方当事人争议的焦点为：（一）方某某与鲁某集团公司之间的关系以及是否是涉案工程的实际施工人；（二）鄂城区人民法院扣划的128万元质保金性质以及方某某主张该款归其所有是否符合法律规定。分别评判如下：
（一）关于方某某是与鲁某集团公司之间的关系以及是否是涉案工程的实际施工人问题。
2007年4月26日，方某某借用上海奉光建筑工程有限公司资质并以该公司的名义与金笋公司签订《建筑工程施工合同》，合同约定承包范围，高榕五期围墙土建。由于上海金笋农产品配送中心1#、2#楼工程量大，需要相应资质的单位才能承建，当时该工程的项目负责人白海燕遂找到鲁某集团上海奉贤分公司，并就该项目的整体工程与该公司签订《农产品配送中心施工总承包合同》，双方在合同中明确约定，鲁某集团公司是涉案工程项目的总承包人，合同同时约定专业工程金笋公司有权指定分包。柯文（上海）仓储有限公司以及该公司法定代表人王向东出具的情况说明和发包方项目负责人白海燕的陈述，均证实涉案工程的总承包单位是鲁某集团公司，土建、水电安装、钢结构及消防工程均由发包方指定分包。水电安装工程的施工人徐黎明出具的情况说明，宁波钢构公司出具的说明以及中国国际经济贸易仲裁委员会作出的（2011）中国贸仲沪裁字第418号裁决书，均证实鲁某集团公司为涉案工程的总承包商，分包人均需向鲁某集团公司缴纳分包工程总价款7%的管理费，分包工程的工程款均与鲁某集团公司进行结算。方某某虽然持有鲁某集团公司公章及法定代表人段传发的印章，鲁某集团公司上海奉贤分公司公章，并不能证明涉案工程均由其承接并分包承建，亦不能否认鲁某集团公司是涉案工程总承包人并向发包方承担工程保修责任的法律地位。因此，方某某认为其与鲁某集团公司之间是借用资质关系，是整个工程的承接人和实际施工人，与事实不符。综上，方某某只是涉案工程土建部分的指定分包商和实际施工人。
（二）鄂城区人民法院扣划的128万元质保金的性质以及方某某主张该款归其所有是否符合法律规定问题。
《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定，建设工程质量保证金（保修金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。由此可见，质保金实际上是承包人向发包人支付一定数额的保证金，是承包人对自己承担保修责任，以担保其在一定期限内履行保修义务的担保。当承包人保修期满、保修义务履行完毕时，发包人应当及时返还质保金。本案双方签订的《农产品配送中心施工总承包合同》、《工程质量保修协议书》中约定，投资方在结算工程款时，留取合同结算总价的5%为质保金，实质上是扣留部分工程款抵作质保金，作为鲁某集团公司为其所承接的整个工程在工程竣工后二年内承担保修责任的担保。而工程款是指具体的建筑安装工程施工竣工的资金，即工程建造费用。因此，鄂城区人民法院扣划的128万元质保金，并非工程款。该款是鲁某集团公司就整个工程预留的质保金，保修期满、保修义务履行完毕后，发包方应当依合同约定将质保金返还给总承包人鲁某集团公司。就本案而言，方某某只是涉案工程的土建部分的指定分包商，其所承建的工程竣工验收后，其只能就土建工程部分的工程款与鲁某集团公司依合同约定进行结算。因此，方某某主张鄂城区人民法院扣划的128万元质保金归其所有于法无据。

综上所述，本院认为，鲁某集团公司是涉案工程的总承包方，方某某是发包方指定的土建工程部分的指定分包商。方某某再审申请认为其是借用鲁某集团公司资质，是整个工程的实际施工人，与鲁某集团公司不存在分包关系的主张，与事实不符。方某某认为鄂城区人民法院扣划的128万元质保金归其所有，并以案外人异议之诉主张权利，于法无据，本院依法不予支持。方某某在再审申请中提出原一审程序违法，并认为本院二审认定一审程序合法，属枉法裁判。对此，本院认为，方某某不服一审判决向本院提出上诉后，本院二审在判决书中对一审程序是否合法进行了评判，因此，在再审阶段方某某以此问题作为再审申请的理由，本院依法不予支持。鲁某集团公司认为其是涉案工程的总承包人，上述质保金应归其所的辩称理由成立，本院依法予以支持。本院二审判决结果正确，但将质保金认定为是迟延支付的部分工程款，是工程款的一部分，有不妥之处，应予纠正。鉴于发包方与鲁某集团公司已结算了全部的工程款，方某某可就其承建的土建工程部分的工程款与鲁某集团公司进行结算并另行主张权利。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：

维持本院（2013）鄂鄂州中民三终字第00051号民事判决。
一审、二审案件受理费各16320元，均由方某某承担。
本判决为终审判决。

审判长　　潘晓宏 审判员　　赵国文 审判员　　黄　琼

书记员：朱俊